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刘权:目的正当性与比例原则的重构

更新时间:2014-11-20 23:58:00
作者: 刘权  

    

   摘要:  传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则,这与其产生时“无法律便无行政”的自由法治国历史背景有关。随着时代环境的变化,近些年来很多国家的法院实际上以不同的方式审查了公权力行为的目的正当性,归结起来可以分为三种类型:目的正当性一般审查类型、目的足够重要性审查类型和目的正当性分类审查类型。目的正当是公权力行为正当的前提,将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”比例原则,有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量,有利于实现实质正义,充分保障人权,还有利于促进民主反思,改善民主质量。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的,否定明显不正当的目的,然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。

   关键词:  目的正当性 比例原则 权利限制 目的必要性

    

   一、比例原则中目的正当性原则的缺失

   发源于德国的比例原则如今正在全球广泛蔓延,其已被或正在被世界上越来越多的宪政法治国家所接受。“越来越多的法院,几乎所有的宪法法院,正在采用比例原则作为它们宪法裁决的主要支柱。”[1]然而,作为当代宪政法治国家评价公权力行为正当与否最重要的准则,传统的“三阶”比例原则虽然是关于目的与手段关系的原则,但在规范结构上却并不直接评价公权力行为目的的正当与否。

   传统“三阶”比例原则的形成标志是1958年德国联邦宪法法院作出的药房案判决(Apotheken-Urteil)。[2]药房案被看作是一个具有里程碑意义的案件,“对整个基本权利教义学具有重要意义”[3],它首次详细地阐释了比例原则[4]。在该案中,对于职业自由的限制[5],联邦宪法法院认为:“只有经过理智权衡公共利益,认为限制具有合目的性(zweckm??ig)时,执业自由才可以通过‘规制’予以限制。……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的,立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式。”[6]紧接着,联邦宪法法院还认为:“如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性(zumutbar),那么就是违宪的。……职业自由的主观条件的设定应当符合比例原则,主观条件不应当与所欲达到的适当执业的目的不成比例。”[7]自药房案之后,大多数学者们也基本都是将比例原则分为三个子原则。例如,1973年,德国学者埃贝哈德·格拉比茨(Eberhard Grabeitz)在《联邦宪法法院中的比例原则》一文中认为,广义的比例原则包括适当性原则(Geeignetheit)、必要性原则(Erforderlichkeit)、狭义比例原则(Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinne)。[8]1981年,德国学者洛塔尔·希尔施贝格(Lothar Hirschberg)在其专著《比例原则》中也认为,比例原则要求具体案件中的手段具有适当性、最小损害性与狭义合比例性。[9]我国学者们在引介德国的比例原则时,也基本上都是将其分为类似的三个子原则。[10]

   从法院的判决与学者的论述中可以发现,传统的“三阶”比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。适当性原则,又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现;必要性原则,又称为最小损害原则,它要求公权力行为者所运用的手段是必要的,手段造成的损害应当最小;均衡性原则,又称为狭义比例原则,它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。

   由上可以发现,传统比例原则的三个子原则是对公权力行为所选择的手段的评价,但它们并不直接关心公权力行为目的的正当与否。因而我国学者蒋红珍认为,“如果说目的与手段关系自身包含着一个逻辑完备的论述体系的话,那么,比例原则在第一层次的适当性审查时,就对这个论述体系进行了‘截流’,目的正当性成为比例原则审查的‘绝迹之地’”。[11]诚如有学者所言:“任何不追求正当目的的决定显然是不合理的。”[12]只有目的正当,才能产生正当的行为;如果作为起点的目的不正当,由此目的而产生的行为也就自然不正当。“目的审查将会使很多政府行为产生合宪性问题。”[13]因此,如果比例原则不评价公权力行为的目的正当性,那么就会使很多目的不正当的公权力行为无法受到司法审查,从而使得公民的基本权利得不到根本保障。

   尽管我国已经有学者认识到目的正当性原则在比例原则中的缺乏,但是目的正当性原则并未受到我国学者们的足够重视,几乎没有相关研究,这当然与比例原则在我国还没有得到全面直接适用有很大的关系。[14]在我国,只有少数学者认识到目的正当性审查应当是比例原则的组成部分。例如,学者谢立斌认为,“比例原则的审查包括四个步骤”[15],其中第一个步骤为目的正当性审查。学者许玉镇认为,“目的本身并非不受任何限制,目的本身必须符合宪法。”[16]我国少数学者只是初步提出了比例原则应当包括目的正当性原则,但对此问题并没有展开具体论述。关于比例原则中的目的正当性的规定,我国相关法律文件中已经有了规定。例如,2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定:“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”再如,2012年最高人民法院发布的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定:“征收补偿决定存在下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:……(四)明显违反行政目的,严重损害公共利益;……”。这些关于目的审查的规定也没有引起我国学者的足够重视。

   就国外的研究现状来看,一些国外学者近些年来已经逐渐意识到目的正当性原则的重要性,并开始作出相关研究。例如,德国著名学者斯特芬·德特贝克(Steffen Detterbeck)在其最新版的教科书中认为,比例原则的第一阶段应为目的审查(Zweckprüfung),“法院首先应当查明国家活动的目的,……然后再审查这种目的是否合法或违法。……如果国家追求一个违法的目的,就会损害权利,这种国家活动也就不再具有合比例性。”[17]英国学者弗兰西斯克·J.乌尔维纳(Francisco J. Urbina)认为,比例原则本质上包括四个部分:正当目的、适当性、必要性与狭义比例性。[18]原以色列最高法院院长阿哈龙·巴拉克(Aharon Barak)在其新著中也认为,适当性的目的应当是比例原则的应有组成部分。[19]但是,总体来看,目前国内外学者们对目的正当性原则的研究还不够全面系统,对于目的正当性原则为什么会在传统的“三阶”比例原则中缺乏、当代各国司法实践究竟是在怎样对待公权力行为者的目的正当性、目的正当性原则纳入比例原则有什么意义、究竟应当如何判断公权力行为者的目的正当性等等问题还缺乏详细深入的研究。本文试图对这些问题作一些尝试性的解答。

    

   二、目的正当性原则缺失的历史解读

   要弄清传统的“三阶”比例原则在规范结构上为什么不包括目的正当性原则,应当考察比例原则的起源与发展。

   (一)自由法治国下的立法目的与行政目的

   传统的“三阶”比例原则发源于18世纪末期的德国警察行政法。1791年,普鲁士改革家卡尔·戈特里布·斯瓦雷茨(Carl Gottlieb Svarez)在一次报告中首次提出了必要性原则:“只有在必要的(notwendig)情形下,国家才能限制公民自由,以确保所有人的自由与安全。”[20]随后,1794年颁布的《普鲁士普通州法》第10章第17条以文本的形式规定了必要性原则:“警察可以采取必要的措施,以维护公共安宁、公共安全与公共秩序,预防对公众或个人的潜在危险。”[21]在此之后,必要性原则得到了广泛运用。1882年,普鲁士高等行政法院著名的“十字架山案”(Kreuzberg-Urteil)判决[22]标志着必要性原则的最终全面确立。该判决认为,没有进一步法律授权,警察不得采取不必要的措施追求公共利益,因而,“建筑规定超出了警察法应当遵守的法律界限”[23]。“十字架山案”判决是“实施与发展法治国家警察法原则的起点”[24],它宣示了自由法治国的基本理念,认为国家只有在必要时,才可以限制公民的权利与自由。政府只能消极地“维护秩序”,而不能积极地“增进福祉”。如果政府要积极追求公共利益,必须有法律的授权。

   1895年,德国行政法学奠基人奥托·迈耶(Otto Mayer)首次将必要性原则称为比例原则。[25]自此之后,德国法院的判决以及相关文献开始大量使用比例原则这一称谓,但在内容上与必要性原则并无多大差异。1931年6月1日,普鲁士颁布了《普鲁士警察行政法》,进一步详细地以文本的形式规定了必要性原则,该法第41条第2款规定:“如果有多种手段可以消除对公共安全、公共秩序的破坏,或能有效地防御危险,则警察机关应当尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段。”[26]此条规定提出了最小损害原则,对必要性原则的内涵进行了深化,明确了如果警察机关有必要采取手段,只能选择最小损害的手段。

   由此可见,在相当长一段时间内,比例原则只是等同于必要性原则。从内容上看,必要性原则首先要求警察机关的行为必须有议会法律的授权依据,然后再在此依据下权衡是否有必要采取相应手段,而不得积极主动促进公共利益。之所以产生这种情况,是与当时的历史背景分不开的。自1789年法国大革命以来,“自由、平等、博爱”思想在世界广泛传播,德国也深受其影响,开始实行民主法治,国家从政治专制的“警察国”迈入自由法治国。在此时期,国家活动的重点是不干预公民自由,国家职能仅限于维护公共安全与基本秩序。对于行政来说,行政职能极其有限,“无法律便无行政”,一切国家行政必须符合法律,不得违反法律保留与法律优先原则。由于自由法治国的行政只是对法律形式的、消极的、机械的执行,所以行政目的几乎都是由法律事先设定好的。国家行政对公民自由的侵犯只能在符合法律目的的情况下,在必要限度内以最小损害的手段为之。因此,在自由法治国背景下,由于法律的至上性,立法目的几乎不会被质疑,行政机关也很难有自己的目的,所以在当时主要适用于警察行政法领域的比例原则,在形式的自由法治国背景下也就没有了目的正当性原则得以产生的制度基础。

   (二)实质法治国下的目的设定

形式意义上的自由法治国对于削减“警察国”过于庞大的专制权力,确立和保障公民个人自由无疑具有重要意义。直到魏玛共和国末期,形式意义上的法治国理念还占据着主导地位。但是,由于过度形式化倾向,“对法治国家进行形式化的理解,最终导致法治国家蜕变成为‘法律国家’,甚至与法治风马牛不相及的‘暴力国家’”。[27]1933年,德国纳粹政权粉墨登场,废止《魏玛宪法》,将所谓的民族、人民利益置于个人利益之上,政治领袖的个人意志以国家法律的形式出现。“在第三帝国时期(1933-1945),德国的法治国家沦为法制国家,任何内容,包括恶法,都可以成为法律的内容。”[28] “纳粹式的形式法治国”其实就是“形式法制国,实质专制国”。鉴于纳粹政权的惨痛教训,德国1949年《基本法》将人的尊严作为第1条置于首要地位,人权保障成为了一切国家机关的基本义务,真正意义上的实质法治国得以确立。“根据实质的法治国家概念,一切国家行为必须符合实质上的公正理念。”[29]实质法治国不再单纯地强调形式要素,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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