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何海波:行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构

更新时间:2014-11-20 23:56:39
作者: 何海波  

   │超越职权     │78   │26%   │43     │14%     │

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   │滥用职权     │25   │8%   │10     │3%     │

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   先讨论“多重根据”引用。从表一看出,最常用的理由是“主要证据不足”,超过一半的撤销判决(53%)使用了这一理由。最少被引用的是“滥用职权”,不到一成(8%)的撤销判决使用了这一理由。中间的分别为法律适用错误(40%)、违反法定程序(33%)和“超越职权”(26%)。再看看“唯一根据”的使用。在全部297个案件中,多达66个案件(22%)使用“主要证据不足”作为撤销判决的唯一根据,只有10个案件(3%)使用“滥用职权”作为撤销判决的唯一根据。中间的分别为“超越职权”(43个)、“适用法律、法规错误”(41个)和“违反法定程序”(36个)。这组数据与前述“多重根据”的使用情况大体吻合。[20]上述数据与其他学者的统计情况也大体相近[21],可以互为印证。

   不管哪一种情况,不同条目的引用频率多寡悬殊。这些数据不一定说明行政执法实践的具体情况,却能够说明法官在行政诉讼实践对不同审查根据的把握和偏好。我们看到,第一,在所有理由中,对事实问题的审查是法官最为重视,也最有底气的。这一事实在很大程度上反映了中国“重事实”的传统,值得我们珍重。第二,超越职权、违反法定程序在撤销判决中比较高的出现频率,足以说明它们已经在司法实践中立住了脚跟。特别是程序审查,如果联系到中国传统上法律程序意识的淡薄,这一事实是很有意义的。第三,对“滥用职权”的审查是法官最没有把握、最不情愿的。这部分是由于“滥用职权”的概念还没有得到精确的、具有共识的答案,但更主要的也许是,“滥用职权”的学理解释与日常语言存在较大的鸿沟。在日常语言中,“滥用职权”常常与主观恶意联系在一起,带有强烈的谴责色彩,法官们很不情愿使用这一容易遭致行政机关反感的术语。[22]这一点暗示,一些学者把“滥用职权”作为行政行为合理性审查的通道,在实践中遭到了挫败。在修改《行政诉讼法》时,“滥用职权”的标准需要重新界定,或者调整法律用语。

    

   三、域外法的经验及其启示

   下面再来考察几个国家司法审查(行政诉讼)中的审查根据,看看是否可能寻找一些共通的规律。限于资料和篇幅,只涉及英、法、德、美和我国台湾地区,然后做一个归纳和评论。

   英国的司法审查根据是从法院长期累积的无数判例中总结出来的,至今没有法典化,因此没有完全一致的说法,司法判决中话语混杂。历史上,曾经盛行过所谓案卷表面错误(error on the face of the re-cord),即法院用调卷令( certiorari)调阅下级裁判所或者行政机关的案卷,一旦发现错误就撤销其决定。这一审查根据现已衰落,被越权原则所取代。[23]今天,根据迪普洛克法官1984年在著名的GCHQ案件中所做的权威总结,英国的司法审查包括下面几个方面:超越职权(illegality,即狭义的不合法),程序正当(自然正义),不合理性(irrationality)或者违反比例原则。[24]传统上,事实问题通常不被看作一条独立的审查根据,法院对行政机关所认定事实的审查也非常节制。但如果行政行为完全没有事实根据,建立在错误的事实根据上,以及错误理解或者没有考虑相关的事实,该决定也可能被法院撤销。[25]在此之外,恶意、不相关考虑、行为专断和反复无常等,有时被单独作为一个审查根据,有时被称为滥用职权,有时把它们归入“不合法”。相对晚近出现的合理预期原则开始成为一个独立的审查根据。[26]1998年《人权法》出台后,该法第6条“任何公共机构都不得侵犯《欧洲人权公约》所保护的权利”的规定,似乎构成一条独立的司法审查理由。[27]

   法国虽属传统上的制定法国家,行政法院的审查根据迄今没有法典化,而是总结不同年代所发展出来的判例的结果。行政法院传统上把越权之诉的违法形式概括为4项,即行政决定主体的违法(无权限)、行政决定形式和程序的违法(形式瑕疵)、行政决定目的的违法(权力滥用)和行政决定内容及其根据的违法(违反法律)。“违反法律”包括了行政决定的内容抵触法律、法律根据错误、事实根据错误三种情况;它不以违反制定法为限,还包括违反法律的一般原则和习惯法。[28]上述分类在法国也受到一些批评,特别是所谓的“违反法律”名不符实,也不科学。[29]在实践中,行政决定的事实根据,包括事实根据是否存在、是否符合法律要求,在上个世纪早期得以确立为审查根据。而滥用权力这一理由,由于行政法院使用得越来越少,处于衰退之中。[30]

   德国虽然有规范行政审判和行政活动的基本法律,但法律对行政行为合法性的要件没有专门而系统的规定,法院的审查根据散见在《行政法院法》、《联邦行政程序法》等多个法律条文之中。我们的讨论主要根据学理上的归纳。毛雷尔教授把它们归纳为三个方面:行政行为的适法性(或者“干预基础”),形式合法性(包括行政机关的管辖权、行政行为的程序和形式),和实体合法性(符合现行法律和法律原则,以及其它合法性要件)。[31]行政行为的适法性要求行政机关具备以行政行为方式确认公法权力义务的基础。这一点似乎是传统理论的残留,现在已经不再重要、甚至显得多余,因为法理上广泛承认行政机关能够以行政行为方式确认公法权力。[32]所以,如果允许对德国的审查根据做一个重述,我们不妨把它归纳为三大方面:行政机关有管辖权,行政行为符合程序和形式,行政行为内容合法。值得注意的是,中国司法审查非常倚重的事实根据问题,在德国法中没有特别重要的地位。德国法院一般把事实调查中的瑕疵看成程序瑕疵的一种;在一些复杂案件中,法院撤销行政行为并让行政机关重新调查,而不对事实本身做出认定。[33]

   我国台湾地区的法律对行政行为的合法要件或者法院的审查根据没有专门规定,对相关问题的阐述也主要是法理层面的讨论。虽然在讨论时多借鉴德国学理,不同学者的归纳也不尽相同。陈敏教授归纳为3个方面,即行政处分之许可性(行政机关的权限),形式合法性(管辖权、法定程序及方式),实质合法性(内容明确、可能,并符合各项法理规定和原则)。[34]行政处分的许可性在德国似已被抛弃,陈敏教授本人也认为它不再重要,更有其他学者干脆弃之不提的[35]。相比之下,吴庚大法官的归纳可能更符合中国大陆学界的认知。他把行政处分(行政行为)的合法要件归纳为5个:行政机关的管辖权,行政机关的组成,行政处分的方式,行政处分的程序,行政处分的内容。[36]值得注意的是,在中国大陆尤为重视的事实问题被置于行政处分内容项下,而行政机关的组成则是吴庚大法官所强调的。

   美国司法审查有久远的传统,而在1946年的《联邦行政程序法》中得以法典化。该法第706节规定了6个审查根据:(1)专横、反复、滥用裁量权以及其它违法;(2)侵犯宪法规定的权利、权力、特权或豁免;(3)超越法定的管辖权、权力或限制,或者没有法定权利;(4)没有遵守法律要求的程序;(5)没有实质性证据的支持,或者(6)缺乏事实根据。[37]作为西方主要国家中司法审查根据法典化的唯一国家,美国的立法“不是一个语言清晰、逻辑连贯的模范”[38]。但是,我们仍然能够看出该法规定的基本思路。其中,前3项主要属于法律问题(第1项也可用于事实审查),分别属于通常所说的合理、合宪、合法问题;第4项为程序问题;最后两项则属于不同情形下应当适用的事实问题。与前述其他国家和地区相比,美国法对事实问题的突出,与中国最为契合。

   在上述国家和地区中,对司法审查根据明显存在不同方式的归纳。除了台湾地区与德国有明显的承继,其它法域的经验差别之大,简直令人眼花缭乱。简单的比较几乎是鸡同鸭讲,无法沟通。但是,我们仍然能够识别出各国审查根据的某些“公约数”。第一,行政决定的权限根据是共同的要求。第二,行政程序是各国共同的合法要素。虽然审查依据和强度不同,但没有一个当代国家完全不考虑行政程序的合法性。第三,行政决定的内容上,没有一个国家是以符合制定法的明确要求为满足的。虽然名称不一(不合理性、比例原则或者其它),审查强度不同,但制定法之外的一般法律原则对行政裁量构成重要的限制。第四,多数国家理论上并不把行政决定的事实根据作为一个独立的审查根据,但也不是完全不考虑事实根据。

   一国的司法审查根据浸透着对行政行为合法性的独特理解,并在很大程度上存在着对历史经验的路径依赖。法律比较和借鉴不能抽取掉各自的社会情境和历史经验。任何简单的抄袭都可能是蹩脚的,甚至有害的。这并不是说域外的经验对我们毫无意义,而是强调不能盲目地宗奉某国。中国行政法学需要吸取两大法系、多个国家的智慧,更要回应中国问题,做出“中国特色、中国风格、中国气派”(罗豪才语)。

    

   四、行政行为合法要件(审查根据)的重构

   行政行为合法要件(司法审查根据)的建构是逻辑、经验和政策选择的产物,即借鉴经验认识事物,运用逻辑条分缕析,并对不同的利害关系加以政策上的考量。下面,笔者将首先从逻辑上区分一个合法要件所包含的两个方面—合法要素与合法标准,然后从行政法律规范的逻辑结构入手归纳行政行为的合法要素,并分析各个合法要素与“法律适用”、“行政职权”等关键词的关系。对各个要素合法标准的讨论,留待下一节进行。

   (一)合法要素与合法标准的区分

   一个行政行为包含多个合法要件,从司法审查的角度而言也就是多个审查根据,例如通常所说的“法定程序”、“比例原则”。个别地讨论某条审查根据难免见木不见林,简单地比较不同国家的审查根据更有可能带来困惑。为了讨论的明晰起见,我们有必要解析合法要件(或者审查根据)的内涵。

   在逻辑上,行政行为的每一个合法要件都包含两个层面的含义,即它涉及哪方面的问题、在这方面的要求是什么。这里举两个例子。当我们讲“违反法定程序”,它包含两个层面的问题:它涉及的是行政行为的程序问题,对该问题(按通常理解)以制定法所要求的行政程序为标准。当我们讲比例原则,它同样包含两个层面的问题:它涉及的是行政处理决定的实体合理性问题,而对该问题的要求是行政决定的目的和手段应当相称。一个行政行为所涉及的职权、事实、程序等方面的问题,我们称之为“合法要素”,或者说“审查要素”。而对该方面是否合法的审查依据和强度,我们称之为“合法标准”,或者说“审查标准”。一个合法要件同时包含合法要素和合法标准,或者说,一个审查根据包含审查要素和审查标准。行政行为的合法要件包含若干方面的要素,每个要素又有其合法标准。

在区分合法要素的基础上讨论合法要件,避免了合法要素和合法标准的犬牙交错。目前《行政诉讼法》规定的“适用法律、法规错误”,仅仅表达了一个合法的标准(以法律、法规为限),而它所指向的合法要素内容模糊。它有可能指行政机关因为错误适用法律而超越管辖权,有可能指行政机关错误适用法律而导致适用条件错误,也有可能指行政机关处理决定内容抵触法律、法规,甚至也可能指因为错误适用法律而导致行政程序违法。在这几项情形中,“适用法律、法规错误”可以说是其它要素违法的原因,而不是要素本身。很不幸,两者在这里被混同在一起。有学者主张把行政行为的法律依据作为合法性要件之一[39],(点击此处阅读下一页)


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