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李洪雷:中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起

更新时间:2014-11-19 20:26:45
作者: 李洪雷  

    

   摘要:  进入新世纪以来,中国行政法学者对行政法和行政法学的发展趋势问题予以了关注,尤其是近年来,越来越多的学者或直接或间接地对“新行政法”展开了讨论,“新行政法”成为中国行政法学研究中的一个新热点。从行政法制度建构的新方向、行政法学研究的新视野这两个个方面,对相关研究成果进行综述和评论,并就中国行政法学的未来发展提出若干设想,具有现实意义。

   关键词:  行政法学;发展趋势;新行政法

    

   改革开放以来,我国法治政府建设持续推进,行政法学研究亦硕果累累。但与此同时,中国行政法(学)的发展也面临诸多挑战,如行政法发展的目标和方向不够清晰,制度设计的质量不高、实效性不足,行政法学概念体系的科学性仍有欠缺,行政法学的研究方法过于单一,回应现实需求的能力不强,等等。进入新世纪以来,这些问题引起了行政法学界的关注,诸多学者对我国行政法和行政法学的发展趋势问题进行了讨论,“新行政法”[1]成为行政法学研究中的一个新热点。本文从行政法制度建构的新方向和行政法学研究的新视野两个方面,对相关研究成果加以综述和评论。

    

   一、行政法制度建构的新方向

   行政法的目的是什么,是保障私人的权利自由,还是促进行政效能、维护公共利益,或是二者的兼顾?现代国家的行政职能发生了什么样的变化,行政法是否或如何顺应这种变化在功能上作出调适?行政活动的正当性何在,是单纯的符合形式法律的规定,还是要满足一些实质正当的标准,或是在行政过程中充分吸纳公众的意见?中国经济社会政治背景有什么样的特殊性,中国行政法的发展应当如何回应这种特殊性?等等,这些问题构成了行政法制度建构的基础性问题。新世纪以来延续上个世纪的“平衡论”,这些问题的讨论进一步走向深入。

   (一)“平衡论”的发展

   20世纪80年代中期以后,为制定《行政诉讼法》作理论准备,我国行政法学界曾展开一场关于行政法要“控权”、“保权”,还是“既要保权又要控权”的争论。[2]在回应这一争论的过程中,罗豪才等归纳、提炼出三种对立的行政法理论模式,即管理论、控权论和平衡论,并主张现代行政法应当体现平衡论的精神。行政法的平衡论自1993年提出后引起了行政法学界的广泛关注。[3]此后数年,尽管平衡论不似初提出时显得具有轰动效应,但扎实的理论研究一直在推进。进入新世纪后陆续出版的两本论文集和一本讲演录汇编了1997年以后有关平衡论的主要文献,向读者集中展示了平衡论研究所取得的新成果。[4]此外,罗豪才等论述了我国行政法制建设的八大发展趋势:[5]行政法制观念进一步更新、行政法价值取向更趋合理、行政法权利(力)结构趋向平衡、行政程序价值日益凸显与法典化、行政法机制更加完善、行政管理方式趋于多样化、权利救济趋于多元化与有效性、行政法制方法更加丰富等,平衡论的理念贯穿全书。此外,宋功德的专著《行政法的均衡之约》[6]和《论经济行政法的制度结构》,[7]也体现了平衡论的思想。这一时期平衡论发展的一个重要特点是更多地利用博弈论、交易费用理论等跨学科的知识,并将平衡论和公共治理理论、软法理论统和起来。[8]沈岿归纳了在平衡论的视野下现代行政法所应具备的品格,首要的一点是现代行政法在目的和价值取向上,既不是片面地维护和促进行政法的高效运作,也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味地约束与控制行政权,相反,行政权收或放以及收放的程度,须视具体情境而定,而不可执其一端。[9]

   (二)行政正当性的寻求

   行政行为的合法性(义同正当性、正统性,legitimacy)何在?是在于形式上的符合现行法的规定,还是在于结果上促进实质正义,抑或在于从程序上保障当事人对决策过程的参与?这是近年来中国行政法学讨论的一个热点问题。

   何海波在形式法治与实质法治对立的框架下,论证一种行政行为合法性的主张,即实质合法。他认为,形式法治有三个信条:即职权法定;惟法是从;依法解决。其最大的问题在于对法律的理解偏狭、司法地位低微,导致法制统一不能很好维持、形式合法与实质合法相背离。他从实质法治的立场出发,认为合法不仅是符合法律的字面要求,它本身包含着合理、合宪;它也不仅是机械地使用法律,而是本身就要求考虑社会效果。在此基础上,他主张建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。[10]

   沈岿认为,政府行为合法性,不仅在于要符合既定的法律规则,甚至也不仅在于要符合法律原则,其本质在于可接受性。认为“开放反思型的形式法治”,可以作为政府行为可接受性的基础。其主要内容是:形式法治是重要的,应当通过各种形式的实在法建制及执行予以促进;实在法具有假定的可适用性,但这种假定应当建立在开放的实在法建制过程的基础之上;实在法的执行应当与一个开放的过程紧密勾连;针对实在法本身以及实在法执行结果的异议,应当由一个富有意义的反思过程予以处理,并通过该过程,使有关的政府行为获得“一时的可接受性”(这意味着不排除继续反思的可能性)。[11]

   王锡锌认为,传统行政法通过形式合法性(“合法律性”)向行政活动“传送”正当性,判断行政是否具有正当性的标准就在于行政是否与法律相一致。这一模式在当代社会面临功能障碍,应当建立“新行政法”的制度框架,这是一个“面向行政过程的合法化框架”,其特点为“以形式合法化、理性合法化、民主合法化为路径的复合式行政合法化框架”,[12]其核心是一种能够保证公平代表、有效参与的“制度过程”。[13]

   (三)当代行政法的发展趋势与“新行政法”

   姜明安长期关注行政法的发展趋势。[14]在2002年他以经济全球化、信息化、市场化与民主化四大世界潮流为背景,探讨了行政法的变迁和变革。[15]相关论述后来被置于“新行政法”的名称之下。他认为,“新行政法”之“新”体现在三个方面:新的调整范围——从仅调整公域到既调整公域、也调整私域,从仅规范国家公权力到既规范国家公权力、也规范社会公权力;新的调整方式——从管制到自治,从命令-服从到协商-参与,从刚性管理到柔性指导;新的法源形式——从静态到动态,从硬法到软法,从单一法源到多元法源。[16]

   石佑启归纳了现代公共行政发展的主要表现,即从管制行政到服务行政观念的转变,公共管理的社会化与权力结构上的均衡,放松管制与权力运作方式的多样化,公民的有效参与和行政服务质量的提高。他认为,为回应这一发展,行政法需要进行范式转换:行政法从规范国家行政的法转换到规范公共行政的法,行政主体多元化,行政相对人法律地位提升,行政行为多样化,行政救济有效化。[17]

   戚建刚认为,中国行政法发展趋势是:以公共行政(而不限于国家行政)作为行政法调整对象;以双向(而非单向)作为行政权力作用方式;以关系(而非权力)作为行政法学研究视角;以积极(而非消极)作为行政相对人对行政主体的作用,以及以制约与激励机制的有机整合作为行政法机制。[18]

   (四)“制度建构型”的行政法发展模式

   薛刚凌在批判传统行政法“控权模式”的基础上,倡导一种以利益调控为核心的“制度建构”型行政法发展模式。她认为,控权模式的主要问题为:第一,调整范围狭小。控权模式主要关心行政权的下游问题,即行政权的运行是否合法公正,至于行政权的上游问题,如政府与个人、政府与市场以及政府与社会的界分,行政权的设定和配置等都难以成为其关注点。第二,忽略实体制度建设。大量的行政实体法律制度,如政府与经济、社会的三元结构,政府间的关系调整以及公共行政的社会化和多元化改革等所需要的实体制度等都被忽视。第三,漠视利益调整。经济改革、社会转型的背后是各种利益的重新洗牌和调整。由于控权模式并不重视实体制度建设,利益配置不合理,其结果导致了大量的利益冲突。第四,过分依赖司法。控权模式需要强大的司法支持,而我国的现实是司法不够强大,而且在短时间里难以快速强大,这就造成了期待与现实的紧张关系。[19]

   (五)“新管理论”对中国行政法发展的意义

   朱维究、徐文星在引介英国公法传统中的“功能主义学派”相关学说的基础上,强调了“新管理论”对中国行政法发展的意义。新管理论认为,基于生态福利法治行政国家的理念,政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政,由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理,因此行政法的发展趋势就是全方位的社会管理法,是一种新的管理法。新管理论者在政治价值取向上明确采取自由左派(新左派)而非自由派的立场,主张抛弃前工业社会对政府角色的定位——“消极政府”。当今我国社会的根本问题不在于国家职能过于庞大,必须收缩;而在于国家职能在许多领域的缺位,诸如教育、社会保障、劳动就业、生态环境、资源保护等。[20]

   (六)多样化的当代行政法原则

   周汉华考察了当代行政法的原则和理论。他认为,以控权为核心而构筑的传统行政法仅以对行政权力的消极防范为目的,以控制行政权力滥用为核心,保证行政机关发挥传送带作用,忠实负责地履行议会的决定,不以超越职权或滥用职权的方式侵犯个人权利。然而,就公共利益与社会发展的观点而言,行政机关不仅必须做到不非法地侵犯个人权利,而且还必须有效地履行其法律义务。传统行政法的致命缺陷,就在于它无法保证行政机关积极有效地履行法律义务。法律与社会之间协调发展要求对行政权进行合理的定位,既要发挥其推动社会进步的工具作用,又要对可能的滥用施以有效的监督。随着福利国家的发展,议会以越来越模糊的规定对行政机关授权,传统行政法开始崩溃。针对当代行政法的基本问题——行政机关行使广泛的立法权所带来的问题,利益平衡论成为取代传统行政法的一种最普遍、最系统的当代行政法原则。除利益平衡论以外,较有影响的行政法原则还有:司法能动论;私法优位论;议会监督论;效益优先论等。当代行政法的各种原则或理论,都有合理的作用范围,也有其固有的缺陷,这是当代行政法原则的多样性特征。[21]

   (七)协调发展导向型行政法

   于安从给付行政和社会行政法发展的角度讨论了行政法体系的变革。他认为,近年来我国政府的给付职能有了重大的发展,行政法必须对此作出系统性和方向性调整。应通过建立协调发展导向型行政法,协调社会权与民事自由权之间的关系,并为政府履行发展职能提供合法性准则。协调发展导向型行政法制度建设的重心,是建构以政策协调为目标的行政组织体制和行政决策制度,并保障全体社会成员平等参与和平等发展的权利。行政的合法性保障机制主要是对政策性决策的政治控制和行政监督;保障方法也将更多地依靠政策分析、绩效评估和信息公开制度,法院诉讼和对抗性审理等用于保护个人权利的传统方法不再是主要角色。[22]

   (八)现代行政法的挑战及其回应

   章剑生认为,因经济、政治的重大变迁引发了中国现代行政法面临着许多新问题,其中包括因民意难于通畅地到达政府而导致行政的合法性危机、因多元利益主体的组织化对行政决策回应性与公共性的挑战,以及在中国进入风险社会以后个人福利的保障。他提出,需要以适当扩权推进治理、以规制缓和实现善治以及发展多元行政模式等作出回应。实现中国现代行政法新任务的手段,包括以正当法律程序调控行政过程、通过私法方式实现行政目的和扩展法院的司法审查范围实现充分救济。[23]

(九)“合法性”与“最佳性”二维结构中的“新行政法” (点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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