侯学勇:什么是有效的法律规范?——法学中的融贯论

选择字号:   本文共阅读 1532 次 更新时间:2014-11-16 21:31

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侯学勇 (进入专栏)  

摘要:什么是有效的法律规范?法唯实论坚持符合论的立场,主张某一法律规范之所以有效,在于"该规范为它所处的职业共同体接受为有效的法律规范"这一事实。但是,规范命题具有无法单纯使用"真/假"标准予以判断的属性,法唯实论的立场忽略了人们在接受法律规范时价值因素的影响,因此,法律领域中,规范命题应当以"有效/无效"之标准予以判断,这一判断过程应当在融贯论的立场上予以讨论。对于融贯论在法律领域的作用,学者们观点各异,细致梳理他们的立场,有利于进一步理解融贯论在法律领域、尤其是法律论证框架下的作用。

关键词:法律规范 融贯论 法律论证


在一般领域,一个命题或陈述可以有"真/假"(true/false)之分,如"桌子上有一本书",如果桌子上确实有一本书,那么,"桌子上有一本书"这一命题就是真的,反之,则是假的。在法学领域,如果涉及到的是简单的事实命题,如"张三杀了人",仍旧可以根据其与事实是否符合予以判断真假,但若涉及的是规范命题,就很难单纯用真或假来表示了。

一、从命题之"真"到法律规范的"有效性"

在法学教育中,无论是大陆法系还是英美法系,所授相关内容无不是以"法院为中心"的,即以训练能够适应法院活动的律师、法官人才为主,大部分的教学内容,都是以"现行有效的法律规范"为主,并且讨论这些法律规范在实践个案当中如何进行操作。那么,作为法学教师的我们,在教学过程中,不仅要告诉学生在某某法律有一关于某某内容的法律规范存在,而且还要澄清这一规范的意义、并进而讨论如何将其适用于个案纠纷的解决。

这一过程,依照Aarnio的看法,实际上涉及了关于法律规范的两种表达方式:规范陈述(norm statement)与解释性陈述(interpretative statement)。〔1〕规范陈述就是关于某一法律规范之存在的一种经验性考察,比如对刑法中"故意杀人,应处以死刑、无期徒刑、或十年以上有期徒刑"这一规范,我们可以这样说:在中国的有效法律体系中,有一条内容为"故意杀人,应处以死刑、无期徒刑、或十年以上有期徒刑"的规范。这样一个表达方式,是一种规范陈述,即对某一规范在经验上存在与否做出一个陈述,严格地讲,就是当我们说"规范N是某个法律秩序或法律体系的一部分"时,我们是在表达一个"规范陈述"。这样一种陈述方式,能够用经验来检验其存在与否,所以可以用"真/假"来表示。与此相关的是解释性陈述,它主要在于表达某一法规范所含内容的意思是什么,其目的在于让含义广泛的文本变得更精确,如"所谓的武装抢劫是指……而不是指……"等表述方式。在解释性陈述中,如果加入某种判断,认为应采取某种解释方式,而不是另一种方式,则是一种"解释性立场",如:对于法律文本Li,表述(expression)E1的意思等同于E2的意思。相对于规范陈述的纯描述性而言,解释性陈述加入了某种立场性的判断。

这两种表达方式的区别在于,规范陈述讨论的是"真与假"的经验问题,而解释性陈述讨论的是非经验性的问题,即"正确与否"的问题。〔2〕这里所涉及的实际是一个伦理学上的基本争议:一个应然命题到底是一个"描述性"(descriptive)的概念还是一个"规范性"(normative)的概念,如果是一个描述性的概念的话,那么我们就可以用"真"或"假"来表示,但是如果是一个规范性的概念的话,那么就不见得是根据所谓的"真假",而是根据"正确、错误"来表示。〔3〕

在法律解释或法律论证的框架下,规范陈述与解释性陈述是一种"一体两面"的关系。也就是说,我们在讨论法律规范时,必然会提及"现行法律秩序下的某个法律规范",此时我们是在做"规范陈述";但我们也会发现,在法学讨论中,大多数的争议都是对法律规范的意义内容的争议,也就是采取哪种说法、或者哪一种解释方式是正确的,这些都是一种"对规范内容诠释"的问题,也就是一种"解释性陈述"。虽然两者的基本取向不同,但最后都面临"这条法律规范的意思是什么"这样的问题,同时包含了对规范及其意义的陈述。所以,无论是规范陈述还是解释性陈述,都必须以有效的法律规范体系为对象,也就是"要求它们在有效法秩序的框架内能够被理性地加以证立"〔4〕。

二、符合论意义上的法律规范之有效性:法唯实论进路批判

法学中的争议,尤其是在法律解释学或法律论证理论框架下的讨论,几乎都是关于"采取哪一种说法正确"的问题。这一问题,实质上也就是关于"法律效力"的这样一个老问题,即我们应该采取哪种效力观点。不管我们对法律规范采取那种表达方式,必定是基于"有效法"基础上的;对于某一法律规范,如何能够得到一个"正确"的解释,并且认为这一解释在某一法律职业共同体中是"有效的",其中涉及到的关键概念,还是法律效力。

关于法律规范的哪一种说法是具有法律效力的,理论上的争论大致沿着两个方向展开的:唯实论(realism)与非唯实论(non-realism)。唯实论的基本特征是"企图将(法律的)效力与经验上可证明的社会现象相结合,精确地说,就是可以与人类行为的概念有所联结。"〔5〕也就是说,法律效力的有无纯粹是个经验上的问题,我们应当避免用其他非经验的方式,如自然法的观点,去看待法律效力问题。现实主义法学的立场可以说是法唯实论的典型例子,他们采取较为极端的观点,认为法律规范的效力根本没有规范性意义上的"正确性",只有经验意义上的"真实性";当然也有弱意义上的唯实论立场,如实证主义法学认为,法律规范效力的最终确认与法律规范在经验考察当中的"真实性"是同义的,而所谓的"正确"解释也只是处于附属的地位。〔6〕在这里,我们主要借助Aarnio对现实主义法学立场的批判,以指出唯实论在法学领域所持有的符合论立场的不足。

现实主义法学大致可以分为两类:美国的现实主义法学(American legal realism)与斯堪的纳维亚的现实主义法学(Scandinavian legal realism)。

1.美国现实主义法学

美国现实主义法学的主要观点,借用霍姆斯的话说,"法律就是对法院事实上将做什么的预测"〔7〕,Aarnio认为这种看法存在几个问题。第一,这是一种规范虚无主义(norm nihilistic)的观点,它会导致我们在判断一个规范陈述的真假时,缺少相应的基础。第二,这一观点完全没有考虑到普通民众(执法者以外的其他人)的立场,这会产生如下的问题,如果某一共同体内的民众都不遵守某一规范,而法官却要惩罚违反规范的民众,那么这一规范到底是有效还是无效的?〔8〕第三,法院所具有的裁判权都不是针对特定人的,但却没有多少人认为由这些制度产生的规范是无效的,现实主义法学的"预测说"和"法院活动说"是无法解释这一现象的。第四,如果法院枉法裁判,尤其是受到政治力量的影响时,这一裁判的效力在上述标准下还有没有?〔9〕

另外,美国现实主义法学还存有方法上的问题,即到底"有效"的"机率"标准是多少?这也是整个实证主义法学面临的主要问题。当我们说对法官将要做什么的"预测"时,必然以当前的、过去的经验资料为根据,而后再判断法官在遇到具有某种类似特征的案件时,有多大的机率做出类似的裁判。这种归纳法首先面对的是波普尔"证伪"理论的质疑,其次是我们如何去判断哪些案件事实是属于同一类的,如果某一案件包含许多事实,我们到底如何预测?最后也就涉及到法官判决与"预测"一致的机率究竟有多少?〔10〕

2.斯堪的纳维亚现实主义法学

对于斯堪的纳维亚现实主义法学,Aarnio主要批评了Alf Ross和Ilkka Niiniluoto的观点。

由于受到逻辑经验主义理论背景的影响,Alf Ross认为法学或法律规范的研究,可以采用经验科学的方式进行,在这个意义上,他的看法比较接近于美国现实主义法学的看法,所以前述对"预测说"的批评也适用于此。但与美国现实主义法学不同的是,Alf Ross并不强调对"审判结果"的预测,而是对属于某个规范性意识形态(normative ideology)之规范的预测,强调该规范是否对法官的看法产生约束力,也就是说,他讨论的是规范在事实上的作用,而不仅仅是事实或结果的问题。他比美国现实主义法学的进步之处即在于此,不再将法院的裁判仅归责于规范以外的偶然性因素,而是接近于对规范或规则的意识形态的讨论。但是,Aarnio认为,这与美国的现实主义法学并没有太大的区别,因为我们预测之前首先要知道法官脑袋里有什么,用Alf Ross的话说,就是研究者必须理解"法官的规范意识形态",即预测者必须掌握该法律共同体的权威对法律规范的理解。所以,这里的"预测"也是运用法律共同体内的法律规范进行关于个案的讨论。所以,Alf Ross的现实主义法学还是一个关于预测机率的考察。〔11〕

斯堪的纳维亚现实主义法学的另外一位代表人物,芬兰哲学家Ilkka Niiniluoto,对Alf Ross的实证主义法学观点做了改造,Aarnio对他的批评,主要是关于规范陈述的真理性如何判断的问题。Niiniluoto认为,规范陈述是"对于社会状态(social state of affairs)的陈述,因此一个规范命题之所以为真,当且仅当该命题表达了一个社会事实。"〔12〕他的看法实际上就是借用了塔尔斯基的"真理符合论"的观点,其逻辑关系可以用以下陈述予以表示:〔13〕

规范N在社会C中是有效的

规范N是社会C中法律秩序(legal order)的一部分

社会C中的法律共同体接受规范N是法律秩序的一部分。

在这里,规范有效与否取决于某种社会状态,就是该社会中法律共同体对某一规范在"事实上"的接受,即一方面我接受这个规范是有效的,另一方面我也相信其他大部分人也同样接受它是有效的。Niiniluoto理论的进步之处在于,他扩张了"法律共同体"的范围,不再像美国现实主义法学那样将其局限于"法官"的观点,而是包括"法律专业人员以及与法律有关职位的行动者",如法官、律师、立法者、以及行政人员等。

Aarnio认为Niiniluoto理论的一个重大弱点是,他没有意识到,人们对于法律规范的接受还涉及到一个价值判断问题;〔14〕另外,Niiniluoto理论还有一个重要问题就是,当一个法律共同体"误认"了一个规范,尤其是在一个有权威存在的共同体中,共同体的接受往往被某些权威意见所左右的,此时我们很难说明对某一规范所采取的规范陈述中,到底哪一个才是有效的或真的。Aarnio还提出了Niiniluoto理论必须面对的两个重大缺陷:〔15〕

(1)一个规范命题之为真假的基础,并不是确定无疑的。一方面法律规范的效力无法仅用经验的方式加以界定,另一方面以经验方式得出的效力判断标准,会产生许多理论问题。

(2)原则上有可能以"接受"的方式在一个社会当中界定法律规范,但由此得出的结果在法律教义学中很少被使用;而"规范命题"在法律教义学中并不是具有代表性的例子,"规范论点"在法律教义学中成为了最重要的陈述方式。〔16〕

三、法律规范之有效性的非唯实论进路:进入融贯论

总的来说,现实主义法学的观点,对于法律规范的效力问题采取的是一种"描述主义"的态度,根据以上的分析,我们发现这一观点在说明"哪一个解释性陈述是正确的"这一问题时,存在许多不合理之处。既然如此,对于某一法律规范存在几种不同的说法或解释,我们应该采取哪种解释方式呢,也就是,关于此一规范的哪一个论点是有效力的?

法律人适用规范解决个案时,首先要做的一件事,是确定"这个规范的意思是什么"?在法律解释学的发展史上,人们一般持有的立场主要有两种:一个是解释的主观主义立场,即追求"立法者的意旨"(the will of the legislator);另一个则是解释的客观主义立场,追求"法律的目的"(the purpose of law)。依照Aarnio的看法,两种解释立场实际上是"一个铜板的两面",没有过多强调二者之区别的必要。在此处,本文无意探讨两种立场的关系,姑且将其合称为"立法者意旨",以便于进一步探讨,如何确定哪一种解释是"正确答案"。若依照前述符合论的观点,一个规范命题之所以为真,在于此一命题"符合"(correspond)立法者意旨,所以是有效的。但问题是,当有若干关于规范的解释时,我们如何确定哪一个是"真正的"立法者意旨?或者说,根据什么理由或标准确定某一种解释符合立法者意旨?

依照法律解释方法的一般分类,对"立法者意旨"的追求,实质上就是一种历史解释,也就是追寻"实际的"立法者在立法时到底想什么?这里立刻就会面临几个问题:第一,对于一些时间较为久远的法律,由于立法时相关资料的遗失,或者对于当时社会背景或社会环境缺乏准确的了解,会导致立法者意旨难以考察;第二,在立法时也可能会存在这种情况,为了杜绝争议,立法者在法条的文字上故意采取模糊或抽象化的表达,以使一个法条包含两个或两个以上的意思,这也加大了对立法者意旨确定的难度;第三,由于社会客观状况的变迁,原来的法律已经不适合当前社会实际的需要,此时即使知道了立法当时实际立法者的意旨,对于当前纠纷的解决也不再具有太多的实际意义,如果机械地依照立法时的立法者意旨解决纠纷,不但不能合理解决当前问题,反而有可能导致新的问题。〔17〕

鉴于追寻实际立法者意旨所面临的这些问题,实际立法者的意旨或历史目的,在事实上是很难获得的,不好把其作为证立规范适用之正确性的正当理由。所以,当我们讨论某一规范陈述是否正确或是否为真时,是无法用真理符合论的观点予以考察的,我们必须另寻出路。根据上文对法唯实论立场的批评,这一新的出路首先要满足的一个条件就是,要避免法唯实论所坚持的"对于法律的规范陈述,必须是在经验上可以验证的"这一立场。基于此,Aarnio提出了一个 "假设的立法者意旨"(hypothetical intention)的概念,即"如果立法者在当时遇到这种情况,她会怎么想?"这种方式被他称作是"被假定的事项"(postulated matter),它是人们在某些特定资料,如各种立法草案资料、法律学说、及其他参考文献等的基础上,能够拟制或推论得出的一个当时立法者面对新问题时可能主张的观点。〔18〕

这一想法避免了法唯实论所坚持的符合论立场。因为符合论的真理观有一个理论预设,即外界存在一个实际的对象(object),当我们谈及"符合"时,都是指某一陈述或命题与这一实际存在的外在对象的符合,如说"济南正在下雨"这一陈述的真假,取决于济南现在是否真的在下雨,如果下雨,这一命题就是真的,如果没有下雨,这一命题就是假的。一旦这一外在对象不存在了、只有一个假设的对象时,我们说"某一规范命题Pn是真的,当且仅当Pn与假设的立法者目的符合",是没有任何意义的。所以,当我们讨论某一规范是否正确、是否为真时,无法以符合论的标准予以考察,而应当以融贯论的观点予以讨论。

一般来讲,融贯论的立场,并不像符合论那样强调命题或陈述的真在于其与某个外在客观实在的符合关系,而是认为,命题之真在于观念与观念之间、或命题与命题之间的关系,即一个命题之所以为真,在于此一命题与其他的命题"融贯"关系。而这一融贯的标准,当然是在不同的学者那里有不同的认识,不过也有个大致近似的认识,多数人认为,一组命题若要实现融贯,至少应当满足两个主要的条件:一个是各个命题之间不互相矛盾,即应当满足一致性的要求〔19〕,另一个则是各个命题之间的相互支持关系(mutual support)。

这实际上是我们经常使用的一种思维方式。比如在某一刑事案件中,某甲被怀疑涉嫌杀人,但没有目击证人证实他杀了人,我们也就无法找出一个事实以检验命题是否"符合",此时只能通过建立一个融贯的证据链的方式推断某甲杀了人。例如通过司法鉴定证实被害人死于晚间十点左右,而在十点五分有某乙看到某甲在案发现场;同时在现场检测到的指纹与某甲的指纹相同,某甲衣衫上的血渍与被害人的血型相同,某甲的家人也证实他在晚上九点到十一点之间不在家,等等。从这些陈述中,我们可以推断出来"某甲有相当大的杀人可能"这一命题,但其中没有一个是直接"符合""某甲杀人"这一事实的。这就是通过一些彼此间没有矛盾、且能够相互支持的命题推断出"某甲涉嫌杀人"这一判断。

四、法律体系的融贯与法律论证中的融贯

根据西班牙学者Leonor Moral Soriano的考察,融贯论在法学领域主要是在两种意义上使用的,一个是法律体系的融贯(coherence of the legal system),一个是法律推理或法律论证中的融贯(coherence in the legal reasoning)。〔20〕所谓法律体系的融贯,关注的是如何把某一决定融入一个法律体系中,如何使其与法律体系中的所有内容融合在一起。而法律论证中的融贯是一种裁判的融贯(coherence of adjudication),其目的在于论证,并且考虑如何把这些论证联系起来。具体而言,法律裁判,特别是法律论证,是一项通过论证或推理支持司法决定的方式,具体使用的方式包括收集证据、形成证据链或者证据网等,裁判中的融贯主要关注如何使证据收集、理由链或理由网络变得融贯。二者之区别在于,前一种融贯指向的是裁判规则的特征,后一种融贯指向的是论证的特征。

法律体系的融贯与法律论证中的融贯虽然有所不同,但二者是相互交织在一起的。法律论证中的融贯在决定如何把这些论证融合在一起、并在形成正确的支持结构(supporting structure)上起到决定性作用,支持结构的形成使法律体系的融贯在两个途径上得到促进:第一,法官把法律体系中没有明显联系、或者好像彼此冲突的几个部分融合在一起;第二,法官也把法律体系与政治、制度以及道德理论融合在一起,如此他就能够带来一些证立或支持法律体系的法律外的理由(non-legal reasons)。〔21〕

例如,欧洲法院反对人们对司法能动主义(judicial activism)的指责,Edward法官为法院的能动性辩护时指出,"法官的作用不能够被看做是对由他人制定的法律文本提供一种技术性的文字解释,…在判例法体系中,法官必须在从一个案件到另一个案件的过程中发现决定,并使整个法律体系保持一致性、融贯性、可用性以及有效性。"〔22〕这为我们理解融贯理论提供了一些有益的提示。第一,融贯被认为是法律体系、而不是法律论证的一个特征,在这个意义上,融贯程度的促进,是通过详细描述一个与法律体系相符、并使法律体系融贯的新规则得到的,而不是通过详细描述用以证立规则的、融贯的论证链或论证网络这种方式,他们关注的是规则是否融贯,而不是论证是否融贯。第二,Edward法官所说的融贯概念好像是非基础主义的:法官并不寻求根据融贯的标准来确定"法律是什么",而是努力寻求使法律体系(包括现有法律和已经做出的决定)成为一个融贯的系统或整体。如此,法律体系则是可用的、有效的。如果考虑欧洲法律的一个特定特征,即它的法律多元化、特别是国内法和欧盟法之间的紧张关系,对融贯性的这样一种实用主义式的证立方式是可理解的。对融贯性采用实用主义的证立方式,就不得不考虑实践后果:一个融贯的法律体系能够促进司法决定以及法律确定性价值的可预测性。

但是,不管是强调融贯在法律体系或法律裁判中的至关重要性(如德沃金、麦考密克),还是认为它并不是一个很重要的内容(如列维布科、拉兹),融贯都是一个模糊的概念。但他们中的大多数人反对以一种脱离法律基础的(base-independent)、一元论的(monistic)方式认识融贯论。〔23〕首先,以一种关联姿态认识法律裁判的融贯,关注这样的事实,它的对象是法律,而且它所关注的法律是由以下要素构成(1)优先的司法决定、立法和调整性行为;以及(2)在这些法律规范和司法决定中体现的一系列的原则。对一种脱离法律基础的融贯概念的拒绝,意味着不论是法律自身的融贯、还是法律论证的融贯,对法律都是有依赖性的。第二,拒绝一元论的融贯概念:关于一个单一的普遍原则的想法和这一原则的应用能够为每一具体案件提供一个清晰、确定的解决方法至少是有争议的。提供一个标准是可能的,如形式正义原则、效用原则,保证了司法决定的可预测性和法律论证的整体性。但是,持有一元论的态度来认识融贯论,是不现实的。因为法律体系是由先例和立法法案构成的,它们既不是由一个主体制定,也不具有相同的社会、政治、以及道德内容,而且它的价值和原则还处于不断产生的紧张关系中。基于这种现实,在一种关联的(base-dependent)、多元的(pluralistic)意义上思考融贯论是非常有必要的,正是这种意义上的融贯论,帮助法官在追求一种理想:使多样化的法律产生意义(to make sense of the diversity law)。关联和多元意义上的融贯概念能够使法律和法律论证在下述条件上产生意义:即不放弃法律的复杂性、不使法律成为一个没有紧张关系的规范体系。

在这样一种认识的基础上,Soriano主张,法律论证中的融贯概念是一个中性的/谦让的(modest)概念:〔24〕它的目的不在于根据某一原则或原则体系确定法律是什么,而是认可一个法律体系内的多元价值并存,即认可不同的、不可通约的价值同属于某一法律体系,并为多元价值提供中立的交涉方式--论辩(arguments),其目标是详细阐述论证的融贯性支持结构,而不是提供一个确定性的答案。

所以,我们与其在静态的意义上讨论法律体系的融贯,不如在动态的法律论证过程中讨论融贯,这更有利于挖掘融贯理论在法学领域中的作用。而法律论证理论在学界的迅速崛起,也为我们在法律论证的框架下讨论融贯论,提供了可能性及必要性。

近些年发展起来的法律论证或法律推理理论,实际上已经具有了一种整合各种法学理论的功能。无论是在英美还是在欧陆的法理学研究中,都试图以这一理论进路整合各种法学理论,如法释义学、法伦理学、法社会学、以及语言哲学、真理理论、商谈理论等,都已经被纳入"法律论证"的框架内。二十世纪八十年代之前,在这一领域,英美法学中的代表作品是麦考密克的《法律推理与法律理论》,而欧陆法学中的经典之作是阿列克西的《法律论证理论》,在此之后,人们对这一领域的研究更是风起云涌,研究的内容也更为细致。为什么法律论证理论能够引起人们的如此重视,阿尔尼奥、阿列克西以及佩策尼克归纳了三个理由:〔25〕

1.各种法学研究方法之界限的淡化:当代主要四个法学流派,自然法学(富勒、罗尔斯)、分析法学(奥斯丁、哈特、拉兹)、法律现实主义(罗斯)、以及法律诠释学(伽达默尔、拉伦茨),他们真实的理论立场,其实都没有绝对的分野,所以,现在法学理论的一个发展趋势就是,朝着建立一个"整全的"(integral)或"广泛的"(comprehensive)法律理论发展。

2.法律论证理论与其他学科的整合:二战之后,各个学科之间的科际整合也日趋明显,如实践哲学与诠释学的结合,使原本对立的两种研究方法融合为"分析诠释学"(analytical hermeneutics)(冯·怀特、哈特);原本朝着逻辑独立方向发展的科学哲学的讨论,也加入了许多历史的、社会条件的内容(库恩);同时也有学者将当代批判理论与分析哲学结合起来(哈贝马斯)。在这些基础上,我们看到了在法律论证这一框架中对各种理论的综合思考,这一点在阿列克西的《法律论证理论》一书中体现的尤为明显。

3.法律论证为整合性的思考提供了理论框架:在理论上,法律论证这一理论框架为整合性的思考提供了最大可能,人们可以在这个理论框架下回答绝大部分的与法律有关的问题。在实践层面,许多法律人在每天的法律实践中,其实都面临着法学中的基本问题,尤其是疑难案件中的每一个争论,都可以说是"理论上的"争论。法律论证在这里就成为理论与实践的沟通桥梁,无论是当事人之间的法庭辩论、还是法官对裁判理由的证立,无不涉及许多立法上的正当性问题、法律之外的政治或社会环境因素对法律制度的影响等问题,这些问题,都可以在法律论证中予以讨论。

可以看出,这一理论的发展,正逐渐显现出来涵盖多种理论的面向,而且对法律实务操作有所助益,所以,我们必须对其做更进一步的研究,尤其是该理论的一个最为重要、最基本的价值属性:融贯性。对"融贯"一词之基本性质、要求的认识,成为理解法律论证理论的一把关键钥匙,融贯论是当代法律理论家们无法回避的一个理论问题。

五、法律论证中的几种融贯论

在法律论证的框架下,人们借助融贯论研究法律命题之所以有效的证立方式,本部分大致介绍几种主要的观点,至于更为细致的论题,如融贯性与一致性的关系、融贯性论证的具体过程、融贯论面临的困难等,将另文讨论。

1.麦考密克的融贯论:规范的融贯(normative coherence)与叙述的融贯(narrative coherence)

在法律论证领域关于融贯性的论述,麦考密克的观点具有先导性,其他诸如列维布科、马默尔、维根斯、拉兹等学者关于融贯论的观点,无不是对麦考密克观点不同程度的发展或批评。在麦考密克这里,融贯是衡量法律论证之可接受性的一个重要标准。他认为,在法律推理/论证(legal reasoning)中〔26〕,存在两种不同的融贯性检验:一个是"规范性融贯"的检验,它所处理的是对裁判规范或更为一般的规范性命题的证立,该一般性命题从法律体系的整体来看被视为一个规范性规则;另一个是"叙述性融贯"的检验,它所处理的是对事实发现和对根据证据进行合理推论所得结果的证立。〔27〕

(1)规范的融贯

法律是由一套应对各种事态的有效规则构成的,在最低限度上,这些规则必须满足一致性(consistency)要求,至少,如果出现了不一致的情形,应当有一些适当的程序来消除。而且,法律作为确立社会秩序的一种方式,其自身首先应当是"秩序"的,也就意味着它的基本构成要素--规则--在整体上必须是可理解的和相互融贯的。从这意义上来说,无论规则的内容是什么,或者规则被人们理解为什么,或者无论更多的一般性原则所涵盖的具体情形如何复杂,制度都需要某种程度上的融贯。

对于一组规则来说,满足融贯性的要求如此重要,那么,一组规则之间如何才能实现融贯呢?麦考密克认为:所谓"融贯",对于一个成熟的法律制度来说,意指不同的规则只有联结在一起通盘考虑才"有意义"。〔28〕在这里,原则对于促成规则之间的融贯起到非常重要的作用。所以,麦考密克认为,考量规则之间是否融贯的方式有两种:〔29〕一种方式是看这些规则是否有助于对一种或一些相关价值产生共同的增进作用、以及与其他相关价值的可避免性冲突的减少;另一种方式是,如果一组规则总是能够满足或者成为一个单一的、更为一般的原则的例证或具体化,我们就可以说这一组规则是融贯的。可以看出,麦考密克言下的规范性融贯是法律规则通过技术上或内在的合理性联结在一起而"产生意义"的一种性质,这一联结要么是与某个或某些共同价值的实现相联系,要么是与某个或某些共同原则的满足相联系。所以,麦考密克有时在一定条件下将"价值"和"原则"视为是等值的。在这个基础上,司法过程中基于原则的论证,至关重要的就是努力在法律体系内保持价值上的融贯。

(2)叙述的融贯

进行法律判断的另一个前提是法律事实的获得,叙述性融贯是对所发现的案件事实以及根据证据进行合理推论的结果进行检验的一种标准。在法律判断过程中,所谓的"法律事实"大多是指过去的事实,并非是在裁判过程中法官能够即刻观察到的事实。对于过去的事实,无法通过即刻观察得到直接证明,法官只有根据一个标准筛选他手头所有的关联性证据,观察它们是否能够形成一个融贯的整体,此时,叙述性融贯开始发挥作用。另一方面,即使是通过即刻观察得到直接证明的事实,也必须满足融贯性要求的检验,因为根据即刻观察得出的结论极易带有片面性。

在司法裁判过程中,叙述性融贯的检验可以分两个层次进行。第一个层次是观察各个证据之间是否融贯。我们可以把那些实物证据以及鉴定文书放在一起,如果这些证据及文书都能够真实地反映过去的事实,那么,它们应该可以连接起来,彼此之间并无矛盾与冲突,看起来像一个融贯的整体。但是,必须把根据证据所重述的事实,转化为法律陈述,才能进行三段论推理。此时,要对这些陈述进行另一层次的融贯性检验:我们能够确信关于过去事实的陈述为真的最好理由是,相对于其他陈述而言,该陈述与我们关于人类行为因果关系和动机的那些普遍信念更相融贯,并且与一系列其他具有内在融贯性的特定事实命题相融贯。但在事实上,我们经常会遇到这种情况,当事人向法庭提交的证据之间会产生冲突,原被告双方关于过去事实的陈述就会形成两种截然相反的版本,而且他们的陈述都可能满足下列要求:(a)不存在自相矛盾的地方;(b)与一般的原因和动机命题相一致;以及(c)它们都是融贯的。此时,采纳哪一方的主张,关键要看裁决事实的人对所直接接触的证据的可信度持什么态度了,如果一种版本中的关键事实是由一个在法官或陪审团看来是不可信或记忆力很糟的人来提供证据的,那将消弱整个事件的可信度。融贯不但是检验当事人陈述是否真实的一个较为可靠的标准,而且在衡量证人证言的可信度中也具有重要意义。对于证人,既有法官对他的单独询问,也有双方当事人对他的交叉询问,这就迫使证人在申明立场时不得不努力使其主张之间相互融贯,证人陈述的内在一致性和可靠性受到检验。

麦考密克关于规范性融贯与叙述性融贯的划分,具有重要意义。近代西方法学,人们在规范与事实二分观念的影响下,日益重视对法律规范的理论分析,而渐渐忽略事实问题在法律适用过程中的重要性。自奥斯丁始的西方法理学,无论是大陆法理论中的法教义学,还是英美法中哈特的法律规则说,无不体现对规范研究的偏爱,而渐渐远离对事实的研究。麦考密克对融贯性检验标准的二分法,从表面上看似乎是承继了传统法律与事实二分的观念,但他的观点与传统二分观念的不同之处在于:

传统法理学研究中对法律与事实二分之后逐渐放弃了对事实的关注,而麦考密克对两种融贯性标准的区分恰恰是要引起人们重视事实的理论研究,不但规范的选择要遵循一个融贯的标准,而且事实的认定也必须融贯。〔30〕

麦考密克关于融贯概念的另外两个特征必须被提及:第一,麦考密克认为融贯是一个形式性(更恰当地说,中性的)标准。融贯标准不关涉原则之中"善意"价值,换句话说,融贯不能作为"恶法"或"良法"的一个有效证立标准,所以,融贯并不是评价价值优劣的实质标准。第二,融贯不是对推理/论证的确定性证立。在很多情形下--比如在司法疑难案件中--两个或更多地解决方案可以(或多或少地)同样融贯,麦考密克认为,在司法裁判的最后,法官决定疑难案件的基础,是"法律感"(legal passions)。在这点上,只能区分好的或坏的法律感,但无法说哪个法律感是最好的。〔31〕笔者认为,这应该是麦考密克在《法律推理与法律理论》中,主张对判决的证立在满足融贯性要求之后,仍旧需要接受一致性的检验的一个原因。

在麦考密克提出法学领域的融贯论之后,人们对该问题的研究日渐升温,不过,与麦考密克不同的是,他们大多是从规范融贯的角度予以深入研究该问题的。

2.德沃金与哈格:整体的融贯(global coherence)

融贯,是一种具有程度性质的要求,因此,人们关于融贯论的争论之一,即是关于法律论证中的融贯应该是整体的(global)、还是局部的(local)。

(1)德沃金的整全融贯论

谈及融贯论,不得不涉及到的是德沃金的法律理论--整全论(integrity)。有人认为,德沃金理论中的融贯论是关于法律体系的融贯〔32〕,那么,由此可以推论,他的理论似乎应该不是法律论证中的融贯。不可否认,德沃金在《法律帝国》一书中的目的是向人们说明"法律是什么?"这一法理学的基本问题,从这个角度来看,其法律理论中的融贯论是关于法律体系的融贯,即他所主张的融贯是裁判规则(ruling)的特征,而不是论证的特征。尽管如此,我们也应该看到其理论的论证性质:

与许多其他社会现象不同,法律实践是论证性的(argumentative)。实践中的每个行动者都理解到,法律实践允许或要求什么,乃取决于某些命题的真值,而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得;这个实践主要在于运用与争论这些命题。〔33〕

另一方面,我们不要忽略Soriano言下"法律体系的融贯"的目的--为证成一个司法决定而整合法律体系的各个部分使之达到融贯的程度。当然,我们也不要忘记德沃金在详细阐述法律解释理论的认识论基础时,清楚地区分了融贯论在方法论意义上的作用,也就是知识论上的融贯论形式,与融贯论在稳定性意义上的作用,即作为政治道德的一种特定价值。换句话说,德沃金的解释概念假定了,知识论上的融贯论一旦应用于法律,必须为作为一种特定价值的融贯留出空间,后者是作为他的"整全性"理念的承载而存在。作为这样一种价值,融贯为从几种可能方案中选择出来的特定解释策略提供原则性引导。整全法促使法官在融贯这一道德价值的引导下抓住裁判的任务所在,法官应当以使过去的政治决定(如制定法、先例)在原则上一致的方式解释它们。〔34〕所以,综合来看,德沃金的融贯论不但向人们展示法律是一部融贯的连环小说,而且表明,在对法律进行诠释的每一个实践环节,都应该是彼此一致的。

德沃金关于融贯论的观点可以分为两个阶段来看待。在《法律帝国》之前,德沃金早期关于融贯的观点与麦考密克关于融贯的观点没有太大区别,德沃金也认为融贯并不是法律证立的一个确定性标准:当两个或更多的论证同样融贯时,必须求助于一项"实质的政治理论"(substantive political theory),用麦考密克的话说,就是"法律感"。例如,在《原则问题》中,德沃金清楚地写道:

对一首诗恰好有两种解读方式,每一种都能够文本中找到充分的支持表明它是系统的、融贯的,两个原则中的每一个都能够充分支持一个不同的决定,满足一些可能的符合理论(plausible theory of fit)。这种情况下,实质政治理论(例如关于艺术价值的实质考虑)将起到决定性作用。〔35〕

在《法律帝国》中,德沃金努力把融贯性概念和他的整全论有机的融合到一起,并且作为法律证立的最终标准。通常来讲,"整全性"是对个体特性的表述,它要求,个人必须把他的生活建立在一系列不相冲突的原则和价值基础上,整全性也意味着原则和行动的符合,要求正确的事情必须是基于正确的理由而做。〔36〕简言之,个体的整全性是对他的生活和他所坚持的价值之间融贯程度的评价。在《法律帝国》中,德沃金把这种来自于个体的价值转移到了共同体上:"整全性要求,只要有可能,社群的公共标准必须被作成与看成,表达处于正确关系之正义与公平的单一融贯体系。"〔37〕而后,他又将这一来自于个体的价值赋予了法律体系,认为不考虑法律的基本原则就不可能彻底理解共同体的法律,也就是说,共同体被人格化了。这个时候,德沃金主张法官(也包括立法者、法学学者、普通民众)必须把法律体系视为一个完整的人,这意味着,他们必须做出决定(特别是在疑难案件中),以使法律体系的基本原则发挥最大作用。他写到:

裁判整全性原则指示法官们,只要有可能,就在下述预设下确认法律权利与义务,即它们皆由单一作者--人格化社群--所创设,而这位作者表达了正义与公平的一个融贯概念观。〔38〕

整全性要求法官把法律即包括已制定的法律规则、先例和原则看作是一个融贯的原则整体的表达,用一个声音说话。于是,德沃金的融贯性命题就与整全法合二为一了:"根据整全法,如果法律命题出现在,为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平、与程序性正当程序等诸原则之中,或从中推导出来,那么这些法律命题为真。"〔39〕

阿列克西和佩策尼克曾正确地指出,对于德沃金,"融贯性"(coherence)和"整全性"(integrity)是同义的,整全性很清楚地是法律论证的最终标准。〔40〕当融贯性与无所不包的整全性同义时,德沃金言下的融贯也就是一个整体的融贯了,通过Hercules这一无所不能超级法官,正当的司法决定、即关于法律知识的"唯一正确答案",就是与整个法律体系相融贯的那一选择,融贯性/整全性成为法律证立的最终标准〔41〕。

(2)哈格的整体融贯论

哈格2004年在一篇名为Law and Coherence的文章中,阐述了其整体融贯论(integrated coherentism)的主要观点。〔42〕

哈格的整体融贯论是建立在几个假定与推论基础上的。假定一:物理事实独立于观念,并且独立于我们关于它们的认识;推论:一个已被证立的关于物理事实的信念可能会被证伪,相反,一个未被证立的信念也可能为真。假定二:社会事实的存在与我们的观念有关,在这个意义上法律并不独立于我们的观念,一个国家的法律以一种复杂的方式依赖于人们诸如律师、法官和立法者等对它的相信而存在;推论:法律在很大程度上是根据关于其内容的最佳理论所决定的。假定三:"证立"(justification)的本质不仅仅在于追求信念的真,所以,证立范围也涉及规范、美学感受、以及价值判断,如行为、目标、政策、规则、原则等也需要证立;推论:证立不是绝对的,其本质是"接受"(acceptance)。

在这些假定与推论的基础上,哈格指出,所谓的证立就是关于某一事物为什么能够被接受而不是被拒绝的论证。这一概念有两层含义,首先,每次证立都与某些接受系统有关;进而,每一证立都必须参考其他接受系统。这意味着事实在证立中并不起作用(除构成接受系统的那部分事实之外):一个接受系统不能因为它与事实的"符合"而被证立,而因为它与其他已被合理接受的内容之间的融贯关系而被合理接受。因此,哈格承认,他关于信念的证立理论是一种内在主义的观点。这就使得他的理论与传统认识论中的基础论相区别,传统认识论主要关注的是物理世界的知识,它们认为,在我们的信念体系中存在某些具有自证性质的特殊信念,这些信念能够成为其他信念的基础,而其自身并不需要其他信念的支持。内在主义者并不假定某些具有特权地位信念的存在,而把接受系统的证立奠基于与其他接受系统的融贯关系,所以这些理论被称作融贯论。

有了这些铺垫,哈格提出一个广泛意义上的融贯论(coherence theory in the broad sense),即仅将接受系统的证立建立在与其他系统的融贯关系上,而不在融贯的内容上附加任何其他要求。可能是受苏珊·哈克基础融贯论的影响,这样一个融贯论甚至是涵盖了基础论,因为在它的理论范围内包含着基础论中的基础信念,如知觉信念;但是,广泛意义上的融贯论并不是基础论,因为在它的范围内也包含了,那些基础信念之所以具有基础之特权地位的理由,这就使得这些基础信念也是在融贯论的范围内被证立的,而基础论坚持基础信念是不证自明的、不需要其他信念的证立。〔〕

经过这些论证,哈格认为,如果"接受"是证立的本质,那么,广泛意义上的融贯论就是关于证立的最佳理论(The best theory of justification is coherentism in the broad sense.)。这一结论不仅应当在传统认识论中坚持,而且也应当在关于社会事实的认识论中坚持。因为赋予某些接受系统以特权地位的主要"理由"在于,它们是建立在知觉信念基础上因而是不可错的,但这在关于社会事实的认识中并不是好的理由、甚至是错误的。所以,关于法律内容的证立无法坚持基础论的观点,而应当在一种广泛意义上的融贯论中予以证立。

哈格通过对一个假想案例的分析,描述了广泛融贯论的基本性质。

假设Hard公爵在他的房间里被人用刀谋杀,男管家被人见到曾进入公爵房间。而且,管家有杀害公爵的动机,因为公爵利用他的地位诱骗过管家的女儿Harriet。但是,管家对刀有恐惧症,这使他用刀子谋杀公爵的可能性降低。管家被怀疑谋杀公爵而遭起诉,本案的焦点是管家是否谋杀了公爵。

男管家有谋杀公爵的动机,男管家被人看到进入公爵的房间,那么,男管家谋杀了公爵。在这个信念系统中,两个前提信念相互支持,好像能够形成一个融贯的系统。但是,我们发现,信念之间并不是演绎性的支持关系,而仅仅是一种弱的或然性支持关系,即对于相信一个结论而言,前提只是一个起作用的(contributive)理由,这一理由的存在比没有这样一个理由的存在更让人相信结论。显然,一个起作用的理由并不能保证结论为真,男管家有杀害公爵的动机并不能保证他事实上这么做了,男管家被看到进入公爵的房间同样是一个起作用的理由。我们假设使用两个起作用的理由来证立男管家谋杀公爵这一结论,但是,仅有这种起作用的理由,无论在数量上有多少,都不能保证对结论的完全证立,因为一个结论能否被证立不仅需要考量支持结论的理由、而且需要考量反对结论的理由。本案中反对结论的理由是公爵是被人用刀子杀害的,而男管家却对刀子有恐惧症。建立在起作用的理由之上的结论能否被证立,取决于在支持结论的理由与反对结论的理由之间的权衡。

经过以上的分析,哈格得出以下几个结论:第一,既然信念之间没有强意义上的演绎推论关系,一个相互支持意义上的融贯系统应当尽量是广泛或全面的(comprehensive),因为对起作用的理由之间的衡量也应当有正当理由的支持,支持的理由越多,被支持的信念越容易被人接受,所以,接受系统不断吸收系统之外的内容,是系统保持融贯的一个要求。因此,第二,对系统之融贯状态的追求是一个无止境的活动,一个现存系统的每一次扩展都是增加新内容的机会,最终,一个融贯的接受系统应当是包括"所有事物"(everything)的系统。哈格也承认,容纳所有事物的理论并不现实,一个理想的融贯系统也是如此。在实践推理中,追求融贯是接受系统不断改进的一种激励(incentive),通过指出当前接受系统的不融贯之处,就能够使系统得以修正:删除旧的内容、或增加新的内容。即使经过这样改进后的系统也永远不会成为一个完全融贯的系统,但是,只要各个部分能够协调共存,它就是一个比较融贯的系统。追求融贯的目的,并不在于要求一个现实接受系统具有完全广泛性的特征,这毋宁是一个对现有接受系统进行无止境的更新和改进的修正机制。第三,对于整体融贯论来讲,接受系统各个要素之间的支持关系并不是由系统外的某个内容所确定的,而是由系统内的内容所确定,系统要素之间的关系在于当前系统各个部分自身。也就是说,整体融贯论中,逻辑是融贯系统的组成部分,而不是系统外的某些东西。在这一点,哈格的整体融贯论与蒯因的整体论是一致。

在哈格的整体融贯论中,有两个概念对于其理论的理解是比较重要的:

接受系统(an acceptance set),它是关于信念和标准的集合。所谓的标准,是指规则、原则、价值、目标、兴趣等内容,它们是人们相信或依此而为的东西、而不是关于外在世界的概念。正是这些标准和信念的综合,决定了什么应当被合理的相信、什么应当被合理的拒绝,以及接受系统内哪些潜在要素应当受到怀疑。接受系统包括三个要素,已被证立的要素(the justified elements)、未被证立的要素(the unjustified elements)、以及中性要素(the neutral elements)。整体融贯论的观点就是,接受系统应当被改进,以使未被证立的要素从系统中删除、使应当被合理接受但仍未被接受的要素纳入系统;已经成为系统一部分的中性要素被保留在系统内,而未进入系统的中性要素保留在系统外;关于哪些潜在要素应当被接受、哪些应当被拒绝,可以由当前接受系统单独决定。

融贯的接受系统(a coherent acceptance set),是指由已被证立的内容所构成的、不包括未被证立的内容的系统。这些内容是根据系统内的要素予以证立的,因而,融贯的接受系统指向它自身,是自我回归的,一个融贯的接受系统必须回到纠错程序的出发点,即大量的自发性接受信念(spontaneous acceptances)。如果一个自发的接受系统,包括根据它自身的要素已被证立的内容、而不包括未被证立的内容,那么,它就是融贯的;如果它不融贯,未被证立的内容应当从系统中删除,这就是为什么对融贯的追求就是一种纠错机制。修正后的接受系统,可能是融贯的、也可能是不融贯的,如果不融贯,上述修正、纠错程序应当被重复,直至出现一个融贯的接受系统。

哈格主张,整体融贯论并不指望把相互支持(mutual support)作为融贯的一个标准,相互支持具体指什么、这种相互支持达到什么程度才能够提高接受系统的质量,这些都是留给接受系统自己解决的问题。从理论上讲,融贯的接受系统可以由彼此间具有较弱支持关系的要素构成,比如在同一个方向上支持结论的若干起作用的理由,所以整体融贯论并不是严格的融贯论〔43〕,仅是一种广泛意义上的融贯论。广泛意义上的融贯接受系统,根据它自身包括所有已被证立的要素、不包括未被证立的要素,这些要求几乎可以确保各要素之间产生实质上的相互支持关系。所以,整体融贯的接受系统不仅包括演绎逻辑、而且包括归纳逻辑、甚至仅仅是诱导(abduction)这样的内容。这表明,源自于人们自发信念的接受系统,其中已被证立的要素,反过来要证立那些支持它们的内容,当然,这些支持关系也只是一些弱意义上的或然性支持关系,并不是严格意义上的逻辑蕴涵关系。

这样一个宏大的融贯理论,可能会遭受两种反对意见:它如此宏大、空洞以致于不能被批判,并进而是无用的。哈格反驳说,整体融贯论本身就是一个动态的纠错机制,所以它几乎是可以免于批判的。另外,它也不是无用的,因为整体融贯论解释了融贯论为什么受人瞩目;而且,整体融贯论是关于所有知识证立的一种理论,它既是宏观的也是微观的。由于它关系到所有类型的接受系统,包括接受系统很具体的证立标准(理性的标准)、接受系统的对象(本体论)以及接受系统与事实之间的关系(认识论、美学、伦理学)等,所以整体融贯论在适用范围上非常宏观。同时,它又是微观的,因为它把证立的实质标准作为接受系统的一个潜在要素,为每一个接受提供了所依据的标准。因此,它不是无用的。

那么,在法学领域为什么需要整体融贯论呢?哈格认为,法律作为一种社会现象,它并不独立于我们的信念,而是由我们关于法律的、已证立的最佳信念所构成的系统。尤其是法官,在对案件做出裁判时,必须描述关于当前案件之法律解决途径的最佳已证立信念,因为司法是以法官个人为主导的活动,其裁判并非仅仅依赖成文法,而且依赖其对法律的解释。也就是说,司法裁判中,法官关于"什么是有效的法律规范?"这一观点将起到重要作用,广泛融贯论在这点上应当作为一个纠错机制发挥作用。

3.拉兹与列维布科:局部的融贯(local coherence)

(1)拉兹的局部融贯论

拉兹在1985年发表的Authority, Law and Morality一文中,是反对融贯论的。〔44〕他认为,法律是一种具有正当性的实践权威,即具有实践权威的人或机构的命令可以构成它的受众的行动理由。法律之所以具有权威,"因为法律主张权威,它就能够拥有权威。因为任何实际有效的法律体系存在的地方,法律上的官员都作出这种主张"。这样一种观点,实际上是在坚持,法律规范的效力--能够作为受众的行动理由--是基于"法律被官员所接受、所主张"这一社会事实予以确定的。在这个基础上,拉兹认为,法律是一个指令体系,具有两个特征。第一,当且仅当指令是,或者至少它表现为是,关于"受众应当如何行为"的某人的观点,那么,这个指令才能具有权威性约束力。第二,指令必须可以用"被相关的权威发布"这一事实而识别出来,而无须依赖指令作出裁决时借助的那些考量和理由。笔者同意法律规范的这一属性,即它作为一种行动理由,可以使行动者不必考虑隐藏在该指令背后的、真正决定他该如何行为的那些理由。用拉兹的话说就是,法律作为行动的理由是一个"二阶理由",而原先存在的那些道德、伦理或政治上的衡量是"一阶理由",普通人只需考虑根据法律这一"二阶理由"行动就可以了,不必去考虑原先实质的"一阶理由",这或许是出于秩序得以维持之成本上的考虑。从特点二来看,指令的效力来自于"被相关的权威发布"这一社会事实,体现了一种实证主义的观点,在哲学层次上相应地体现出符合论的倾向:只要某一法律指令符合它被相关的权威发布这一事实,它就是有效的。所以,融贯论所主张的"法律是由以渊源为基础的法律以及'对这些法律最好的合理性证明'共同组成的"这种观点,是一种对不相关要素的不妙的混合,拉兹认为,法律无需如此。

但在1992年发表的the Relevance of Coherence一文中,拉兹的观点发生了一些变化〔45〕,不再完全否定融贯论在法律论证中的作用,而是对其做了一些区分,反对认识论上的融贯(epistemic coherence)、主张构成性融贯(constitutive coherence),反对整体的融贯(global coherence)、主张局部的融贯(local coherence)。〔46〕

认识论上的融贯主张,某一信念或决定,如果比它的竞争信念能够与个体的其他信念更融贯,那么,这一信念或决定就得到了证立。在这个意义上,法律信念和非法律信念是一样的,因为一个能够与个体所相信的所有法律命题更融贯的决定,能够比与其不融贯的决定更容易被接受。在这里,"融贯"具有积极的内涵,向人们传达一种不可否定的价值:融贯的就是可理解的、能够产生意义的,不融贯的则是不可理解的,因为它是自我矛盾的、破碎的、杂乱的。但是,就认识论意义上来说,信念的证立是依赖于个体的,它依赖于信念持有者的状态。因此,拉兹认为,将认识论意义上的融贯置于法律领域予以考察,则会出现相当大的不足。一方面,法律存在与否,并不依赖于我们的倾向或价值判断。在这点上,拉兹对实证主义立场的坚持是很明显的,法律自身的存在外在于我们对它的认识,中国的法律是什么是一回事,而人们相信它是什么又是另外一回事,法律自身的真实与我们关于它是什么样的认识无关。另一方面,认识论融贯是与个体相联系的,每一信念的证立与该个体的整体信念相关,那么,对于一个人来讲已被证立的信念,在另一个人那里有可能无法证立,对于某人为真的信念,在另一人那里则可能是假的。

相对于认识论融贯是建立在个人信念之基础上而言,关于法律的构成性理论却不具有这样的个体性特征。后者主张,一个融贯的系统必须以现实的法律体系为基础,因此,整体的法律理论是由两部分构成的:作为基础的法律,以及人们关于法律的融贯性解释。作为基础的法律为融贯性检验提供起点,在融贯性检验过程中,这一基础可能被修改:删除某些要素,增加另一些要素,并最终形成对这一基础的合理化认识。简言之,在拉兹这里,融贯理论只是法律理论中的一个构成部分,它只能使法律合理化,却无法为法律提供实质的基础。相对于他在Authority, Law and Morality一文中的融贯论观点,此时的拉兹在一定程度上接纳了融贯论在法律理论中的合理性。

进而,拉兹阐述了他对整体融贯论(彻底的融贯论)的反驳意见。关于法律本质的主流融贯论观点认为:一定国家的法律是由最融贯的规范原则所构成的系统,这些原则被理性的、掌握充分信息的人接受为有效,如果条件允许,他们会在那个国家颁布所有的立法、并执行因此而产生的所有决定。拉兹反对这一观点的意见如下。第一,主流融贯论认为,人们之所以接受法律,是因为法律是由最融贯的规范原则所构成的系统,其预设前提是,人们接受一组不融贯、而不接受一组融贯的原则是不可理喻的。这一预设前提是不可接受的。典型的反例就是,人们对道德系统的接受并非是基于道德原则的融贯性。事实上,道德并不是关于原则的一个融贯系统,构成道德系统的大量原则既不是来自于一个共同的资源,也不能彼此适应形成一个相互支持、相互依赖的统一体。至多是每一个原则在自身范围内是融贯的,这可能会形成融贯性口袋(pockets of coherence),道德毋宁是这些融贯性口袋的集合。第二,如果整体融贯论是可接受的,某些原则的可行性和有效性来自于另外一些更为基础的原则的可行性和有效性,那么,原则之间必定是融贯的。但事实上,原则之间并不是融贯的,如自由与平等,有时甚至是直接冲突的,但它们依然有效。因此,法律的有效性并不是基于原则之间的融贯,而是来自于权威的决断,法律尽管不融贯但却是有效的,因为权威拥有约束他人服从的立法权力。原则的融贯仅对法律的有效性起到间接的作用。第三,融贯论不能反映法律权威的本质。法律权威论认为:(1)法律是通过"阐述那些相信它的人是如何看待它的"这种方式得以解释的;(2)那些相信法律的人把法律看作是能够引导其行为及判断的一系列有效的标准;(3)这些标准由于权威公共机构的行为而产生,因其符合权威的正当性而被认为是正当的;(4)法律权威的行为被要求是深思熟虑的、具有善意理由的行为。据此,如果法律反映制定者的意图,由于这一过程中涉及众多其他因素的影响,最终的法律文本所反映的,毋宁是众多立法意图的一个妥协结果,所以,不要期望法律是融贯的。

再看拉兹在裁判领域对强融贯论的批判。他认为,法律是由许多直观的理由所构成的,这些理由来自于制定法、普通法甚至学说,因此,面对个案时,它们可能会发生冲突,裁判过程中要重建这些直观理由的优先次序,融贯的要求开始发挥作用。所以,裁判的融贯论是解决依据法律而产生的直观权利、义务及权力之冲突的一种方式,是关于法庭如何决定案件的一种方法。理论上来讲,强意义上的融贯是正确司法决定的必要和充分条件,但在实践中,融贯性要求经常让位于对其他善的追求。而且,我们也无法确定在一个强融贯理论中究竟包含多少种价值,因此,裁判的强融贯论也是值得怀疑的。所以,拉兹倾向于对裁判的融贯论采取弱的解释,也就是把它仅仅看作是正当的司法决定应当努力的方向。

基于以上的分析,拉兹主张局限于特定场合的局部融贯论,反对把融贯强加于法律整体的整体融贯论。首先,整体融贯论低估了价值多元化的程度及其含义,低估了道德的复杂程度,它是不可通约的各种独立原则的多元组合体,而不是一个具有整体性的系统。第二,坚持整体融贯论的人,欲使法律摆脱作为政治斗争之产物的这一状态,从而使法律变得理想化。政治影响的现实使法律变得凌乱不堪,融贯论努力优化法律,并使政治影响达到最小。但是,在具有宪政制度的国家,政治所带来的凌乱在道德上是被允许的,它通过权威性的制度道德获得许可。没有理由减少政治所带来的影响,也没有理由给法庭强加义务以导致他们作出不公正的决定。第三,道德多元是产生融贯性价值的一种方式。道德多元意味着多个不可通约且又相互竞争的价值都是有效的,导致"彼此冲突"成为正常的道德状态,这并不是因为道德分歧和道德误解而产生的,而是合理的道德不可避免的一种性质。进一步讲,多数情况下,"平衡竞争价值的正确途径"是不存在的。许多场合存在的是,不同价值混合排列的不同方式的并存,没有哪一个价值是优于其他价值的。这种情况下,人们根据喜好做事、根据口味进行选择,多人共存时则依赖社会性的合作。基于道德多元化的考虑,局部融贯是非常重要的。之所以称其为局部融贯是因为,在不同的冲突价值之间有多种可能的妥协方案,对这些妥协方案的选择是不受限制的,这将产生许多单个的决定。没有理由把这些妥协方案融合到一块,以使其覆盖所有案件,拉兹认为恰恰是这种企图是不融贯的。社会面临大量分散的冲突事件,就如它们的产生方式一样予以各自解决。每一种解决方案在保证合作需求以及法律价值的基础上,在自己的范围内形成融贯。

(2)列维布科的局部融贯论。

列维布科是局部融贯论的另一位坚持者,他的观点主要体现在the Role of Coherence in Legal Reasoning一文中。〔47〕

列维布科的观点是在对德沃金进行批判的基础上得以阐述的。在德沃金的法律证立模式下,"唯一正确答案"是在最初的决定、规则、原则和背景限制条件中产生的一种平衡,这显然是受罗尔斯反思平衡理论的影响,德沃金至少在一种解释的立场上把法律证立看作是一种广泛平衡的结果。如在《认真对待权利》中,德沃金把法律正确理论的发展过程描述为"交替地参照政治哲学(背景限制条件)和制度的详细规定"。在这种广泛反思平衡解释基础上,法律证立理论是与建立在先例、制度等基础上的(实质的和程序的)法律规则相适应而修正一系列原则的结果。在他这里,原则根据暗示的、而不是详细确定的某些背景理论得以评价。这一理论表明,合理的法律证立将是平衡的结果,既然德沃金允许根据作为背景的道德理论,如果既有法律的某一部分内容是不公正的就可以被拒绝,并根据背景限制条件做可能的修正。尽管平衡的条件是什么并不太清楚,但德沃金假定它们的存在却是很清楚的。因为他相信,一般情况下,在一个成熟的法律体系中,反思平衡将在既有法律范围内为每一个疑难案件获得唯一正确答案。

但是,列维布科认为,平衡的扩展并不能产生一个满意的法律证立模式。广泛反思平衡必须满足的一个条件是,融贯必须是整体的(global),也就是在范围上具有体系性质(system-wide)。在德沃金的整全论中也体现着这一特征:融贯是一个完整的法律体系的一种性质或属性(property),至少在疑难案件中,已被合法证立的司法决定加强了这种体系性的融贯。然而,这一要求忽略了这样一个事实:有时已合法证立的决定是来自于法律某一特定领域的原则的支持,而这些原则与法律中其他领域的原则很少有类同之处,甚至是不相融贯的。由此而产生的一个问题就是,如果某一解释受到的论证支持远强于其他论证对它的竞争对手的支持,可以说这是一种关于法律或决定的正确理解,但这是否就是一个"已合法证立的决定"呢?也就是说,是否一个更强的法律论证所支持的就是结论、就是真理,这是法认识论领域仍是一个有争议的问题。假设一个或一组原则属于某一特定的法律领域,如不动产领域,假设这些原则在权限上与其他法律领域的原则很少有类同之处,彼此之间也不融贯,由此可以推论出两组相互冲突的规则或决定。通常认为这些原则支配了不动产领域的具体决定,当这些假设为真时,在不动产领域所谓正确的、或受到一个最强法律证立支持的决定,可能并不会给整个法律体系增加任何融贯。相反地,如果决定者追求的是整体的融贯,可能会在不动产领域产生一个与其他法律领域中的一般原则能够很好融贯的决定,这样,整体的融贯得到了加强,而局部的融贯却消弱了。由此,列维布科认为,坚持"一个获得最强法律证立的决定就是、或就应当是正确的"这一观点,显然是有问题、而且是不现实的。

基于以上的分析,列维布科认为,在疑难案件中,司法决定被证立的一个必须条件是:它与既有法律的某一部分内容获得融贯。如果疑难案件中的决定必须有创造性,法官的创造行为也是有责任界限的,其中最重要的是以尽可能符合既有法律的标准做出决定。这在一定程度上肯定了德沃金的相关主张:决定必须比它的竞争对手更融贯。但是,列维布科并不认为,融贯总是对一个决定进行合法证立的充分条件。在现实条件下,司法决定与整个既有法律体系的融贯并不总是能够获得的,不管为了达到与背景限制条件的符合如何修正既有法律。大多数情况下,司法决定只能与法律的一个分支、一组法律标准融贯。这是比整体性融贯更容易完成的任务,在有限的知识和有限的时间条件下达到这种状况是可欲的。如果法律证立是多数法官在多数情况下中做得正确的行为,这在特定区域融贯(area-specific coherence)模式下是较为容易实现的行为,而在整体融贯模式下却很难实现。

4.佩策尼克的融贯论:融贯的标准

与其他学者仅在宏观层面上讨论法律论证应当在什么程度上融贯相比,佩策尼克关于融贯论的讨论,则显得更具可操作性。他在对法律推理/论证中逻辑形式主义之不足进行批判的基础,提出了一系列的融贯性标准。

在法学研究中,人们对"逻辑"的批判不胜枚举,如霍姆斯的名言"法律的生命并非逻辑,而在于经验",许多人在批评"恶法亦法"时,也常将矛头指向"逻辑"。但是,纵然逻辑有千般不是,我们在法律适用中也无法脱离逻辑的作用,问题在于如何解决逻辑与经验的脱节?我们一方面强调"从应然导不出实然",另一方面又总是在说"法律不能脱离现实而存在",如何衔接二者?佩策尼克在法律论证的讨论中,提出了"转换"(transformation)概念,对此做出了合理的解释,以补充推理中经常使用的"演绎"概念。

"转换"概念是基于三段论推理中"跳跃"(jump)现象而产生的。佩策尼克举了道德推理中的一个例子来说明这一现象:〔48〕

前提1:B没有伤害他人

前提2:B时常帮助他人

结论:B是个好人

显然,这一推理过程至少缺少一个前提3,即如果B不伤害他人,也帮助他人,那么B就是一个好人,这一推理过程的完整形式应该是:

前提1:B没有伤害他人

前提2:B时常帮助他人

前提3:如果B不伤害他人,也帮助他人,那么B就是一个好人

结论:B是个好人

佩策尼克指出,如果第三个前提没有被明示,或在该文化传统中被认为理所当然,或是无法从前两个前提中导出,那么,从前提1与前提2直接到结论的这一过程,是一种"跳跃"。这个时候,必须增加另外一个或一些合理的前提,以使该三段论推理在演绎意义上的能够正当化,这就完成了这一推理过程的"转换"。同时,佩策尼克认为,对于前提3的加入必须有一个限制,即转换必须"合理的"(reasonable)进行。使推理完成转换过程的这一合理的前提必须满足以下两个条件:〔49〕

(1)该前提不能被证伪(falsified),越是不能被证伪的前提,越具有合理性。

(2)该前提应当有足够的支持,即该前提能够与其他前提之间形成高度的融贯,如果该前提受到其他前提高度融贯的支持,那么这一前提具有合理性。

在这里的"不能被证伪"、"融贯"等标准又如何去检验呢?佩策尼克又提出来前提之间应当形成"合理的支持"(rational support),才能满足这些条件:〔50〕

陈述p能够合理的支持陈述q,当且仅当q属于合理的前提S的一个子集,而p可以通过前提S以逻辑的方式得出。

如果后来加入的不是合理的支持,即使前提有意义,推论过程也不是合理的,如:

原来的前提1:现在正在下雨

加进来的前提2:如果现在下雨,我就是中国的皇帝

结论:我是中国的皇帝

在这一推论过程中,"我是中国的皇帝"与"正在下雨",二者之间根本没有一点关系,所以前提2不具合理的支持。

佩策尼克与阿列克西在1990年合写的一篇文章中,将这一支持结构的合理性又可以细分为以下十个方面:〔51〕(1)支持关系的数量。这一标准促使法官考虑的是理由之间的支持关系,而不仅仅是理由的数量。与此相关,(2)支持链的长度。既依赖支持关系的数量,也依赖对所有相关理由的考虑--广泛性能够促进证立的复杂性。(3)支持强度标准。涉及到的是论证链的形式(逻辑)正确性,而不是每一理由的分量或强度,法官不仅应当联接各个理由以形成较长的支持链,他还必须在各个前提之间形成较强的支持关系。(4)理由链之间的关系。只有当给定的理由链具有关联性,两个或更多的理由链才能反映一个更为融贯的法律证立,否则,其中一个理由链必定是多余的,或者是无用论证的一部分。各个理由链之间如果能够形成一个相互支持的网络结构形式,将会产生最大的证立强度。(5)理由之间的优先顺序。不同理由之间的优先顺序,只有在具体的个案中才能够确定。(6)理由之间的相互证立。这一要求与理由之间的或然支持关系有关。当p1推导出p2时,两者之间存在逻辑支持关系,逻辑支持关系也可能在相反方向上发挥作用,也就是p2支持p1,这样p1和p2是相互证立的。如果确实如此,那么,p1和p2具有同等地位。然而,如果某一体系的所有命题都具有同等地位(都互相支持),那么这一体系也就是只包括一个单一的命题,这一结论显然是很荒谬的。为了克服这一不足,阿列克西和佩策尼克求助于前提系统的概念(set of premises):理由p1和r1、s1形成一个前提系统,p2可以由此逻辑地推导出来;与此同时,p2可能属于另一个前提系统,p1可以从这一体系中推导出来。(7)普遍化。指在融贯的体系里使用的概念应当是具有普遍性的概念,而非是特指概念,但这并不否认普遍概念是可以分层次的。(8)概念上的交叉关系。指在不同的理论或不同的系统,所使用的概念越是相同或相近似,理论之间越融贯。(9)理论所覆盖的案件范围,一个融贯的理论应当覆盖尽可能多的案件。(10)一个融贯的理论所能够应用的生活领域应当尽可能的具有多样性。

这是一种近乎完美的要求,尤其是根据第六项"理由之间的相互证立"要求可以看出:仅有逻辑支持不一定构成对结论的充分证立,理由之间的或然关系也促进系统的融贯;能够说明法律证立结构的最佳比喻是网络(net),在证立的网络结构中,理由能够彼此支持。〔52〕对理由之间或然支持关系的认可,一方面说明人们已经认识到,我们赖以存在的、用以证立某一决定的知识并不具有不可动摇的基础,另一方面说明决定的支持理由不仅包括规范意义上的理由、也包括经验理由。在1999年的一篇文章中,佩策尼克借用哲学家Laurence BonJour的话语将融贯性的基本性质描述如下:〔53〕

如果满足下列条件,一个信念的体系(a system of believes)就是一个奠基于论证的、融贯的体系:

(ⅰ)它是逻辑上无矛盾的。

(ⅱ)它拥有高度的无矛盾可能性。

(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。

(ⅳ)只有少数无法说明的异常状况。

(ⅴ)它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式,且此种理解方式能维持融贯性(意指,在一个相当长的时期内持续满足(ⅰ)-(ⅳ)的条件)。

(ⅵ)它满足了观察的要求,亦即,它必须包含一套法则,这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念,包括内省性的信念。

六、小结

通过以上对法律领域中各种融贯论观点的描述,可以看出,不管是法律体系的融贯、还是法律论证中的融贯,不管是坚持整体的融贯、还是坚持局部的融贯,融贯论在法律领域中的积极作用是不可否认的。对于一个有效的法律规范而言,在法律论证框架下,"融贯"是其得以证立的必要条件。融贯是否能够成为有效法律规范得以证立的充分条件,也即融贯应当是整体的、还是局部的,对此,佩策尼克提出了他的观点。学者对法律知识的学理性解释(即法律教义学legal dogmatics)的目的,是建立一个完整的法律体系,似乎应当坚持整体融贯论的立场;而法官所进行的司法解释更多追求的应该是局部多样性,融贯的范围仅仅涉及可以应用于当前案件的规范,因为对这些规范的融贯性解释可能降低它们与其它规范的融贯。〔54〕至于这一命题能否成立,则是一个值得讨论的问题。

注释:

〔1〕AarnioAulius,theRationalasReasonable:ATreatiseonLegalJustification,Dordrecht:D.ReidelPublishingCompany,1987,p.49.

〔2〕AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik,theFoundationofLegalReasoning,Rechtstheorie12,1981,p.426.

〔3〕王照宇:《理性论证与诠释权力--对法学知识的理论反思》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,1999年,第80页。

〔4〕[德]罗伯特o阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第265页。

〔5〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.430.

〔6〕考虑一下当代实证主义法学的两位杰出代表的主要观点,就可以理解这种粗糙的归类了:哈特费了好大的力气详细论述了主要规则与次要规则的关系,最后不得不把规则体系的基础--承认规则--的效力来源,归诸于"人们的接受"这一社会事实(参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,李冠宜译,法律出版社2006年版,第94页。);而在拉兹那里,法律规范的有效性来自于是否"被相关的权威发布"这一事实(参见[英]约瑟夫o拉兹:《权威、法律和道德》,刘叶深译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007(2),第53页。)。

〔7〕沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第276页。

〔8〕这种情况在实践中时有发生,如新的《道路交通安全法》在2008年5月1日起施行后,其中有关于行人交通违规的处罚规定,这一规定事实上得到了多大程度的实施?另外,禁止客运车辆超载的规定,在市区公交车辆的运行中,有多大程度上得到认真执行?

〔9〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.430-431.

〔10〕前引〔1〕,AulisAarnio书,pp.166-170.

〔11〕前引〔1〕,AulisAarnio书,pp.170-174.

〔12〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.432.

〔13〕前引〔1〕,AulisAarnio书,p.175;前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.432.

〔14〕在这一点上,哈特显然是比Niiniluoto有所进步,因为哈特认为对规则持接受态度的内在观点,不是单纯的事实问题,而是一种"反思批判的态度"。[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨李冠宜译,法律出版社2006年版,第54页。

〔15〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.433.

〔16〕在Aarnio的理论中,规范命题、规范论点、规范建议是规范陈述的三种子类型:如果我们将一个规范陈述,以"可以检验真假"的陈述方式予以表达,我们就可以得到一个"规范命题"(normproposition);当人们对某一规范的字词含义有争议时,最终被确认的说法,是经过"证立"(justify)的陈述,我们就得到一个规范论点(normcontention),它与规范命题的最大不同在于,规范论点以"有效/无效"(sound/unsound)来表示,而规范命题以"真/假"(true/false)来表示;规范建议(normrecommendation)是指,站在实践者的立场说"这就是规范N根据理由G而得出的内容,建议大家接受"。前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.428-429.

〔17〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.434-435.

〔18〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,p.435.

〔19〕当然,也有学者如Wintgens主张,一致性并不是融贯的必要条件。LucWintgens,SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,pp.109-138.

〔20〕LeonorMoralSoriano,aModestNotionofCoherenceinLegalReasoning:AModelfortheEuropeanCourtofJustice,RatioJuris16,2003,p.297.

〔21〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.300.

〔22〕EdwardDavid,JudicialActivism:MythorReality?in:LegalReasoningandJudicialInterpretationofEuropeanLaw,Ed.AngusI.L.CampbellandMeropiVoyatzi,London:Trenton.1996,pp.66-67.

〔23〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,pp.300-302.

〔24〕〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.296.

〔25〕前引〔2〕,AulisAarnio,RobertAlexy,andAleksanderPeczenik书,pp.133-135.

〔26〕德语中的juristischeArgumentation是否能够与英语中的legalreasoning等量齐观,这是一个值得讨论的问题。但在多数文献中,二者大致是指向这样一个意思:提出理由,以支持某种法学主张或判断的相关论述。(前引〔3〕,王照宇书,第5页。)所以在本文中,除非特别明示,对二者不再做细致区分,以利于进一步的讨论。

〔27〕NeilMacCormick,CoherenceinLegalJustification,in:ScottBrewer.MoralTheoryandLegalReasoning.NewYork:GarlandPublishingInc,1998,p.265.

〔28〕NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,NewYork:OxfordUniversityPressInc,1978,p.152.

〔29〕前引〔27〕,NeilMacCormick书,p.268.

〔30〕侯学勇:《麦考密克论融贯》,载《政法论丛》2008年第2期。

〔31〕AldoSchiavello,On"Coherence"and"Law":AnAnalysisofDifferentModels,RatioJuris14,2001,pp.237-238.

〔32〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.297.

〔33〕[美]罗纳德o德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第13页。

〔34〕AndreiMarmor,Coherence,Holism,andInterpretation:TheEpistemicFoundationsofDworkin'sLegalTheory,LawandPhilosophy10,1991,pp.394-395.

〔35〕RonaldDworkin,OnInterpretationandObjectivity,inRonaldDworkin,aMatterofPrinciple,Cambridge,Mass.:HarvardUniversityPress,1985,p.161.

〔36〕前引〔31〕,AldoSchiavello书,p.240.

〔37〕〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第227页。

〔38〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第234页。

〔39〕前引〔33〕,罗纳德o德沃金书,第234页。

〔40〕AlexyRobertandAleksanderPeczenik,theConceptofCoherenceandItsSignificanceforDiscursiveRationality,RatioJuris3,1990,p.131.

〔41〕在《原则问题》(1985)中,当有复数同等融贯方案的可能时,德沃金坚持解释者的选择依赖于其所坚持的实质性政治理论;而在《法律帝国》(1986)中,他把融贯性(整全性)看作是解释选择的最后证立标准,为什么有这样一个改变?原因很清楚,德沃金在《法律帝国》中清晰地断言,如果离开政治性评价,不可能"描述"一个共同体的法律。这意味着解释者的实质政治理论在解释行为开始之时就发挥作用了,换句话说,德沃金认为,如果没有一种能够解释或证立法律原则的政治理论,使规则与法律原则相符是不可能的。例如,如果事先没有对平等概念的详细阐释,一个法官如何能够宣布一个决定比其他决定更好地符合平等原则?在《法律帝国》之前,德沃金好像支持,只有当融贯论的工作结束时,实质政治理论才发挥作用;在《法律帝国》之后,他清楚地表示,通过法律原则追求一个司法决定(或法律规定)的整全性,存在早已发挥作用的政治理论是必须的,这意味着,融贯必须被视为是法律证立的最终标准。前引〔31〕,AldoSchiavello书,p.241.

〔42〕JaapHage,LawandCoherence,RatioJuris17,2004,pp.87-105.

〔43〕在这里,哈格所说的严格的融贯论(strictcoherencetheories),是指已被证立的系统要素之间应当具有这样一种特定结构,即各个要素之间能够相互支持。

〔44〕J.Raz,Authority,LawandMorality,Monist68,1985,pp.295-324.参考译文:[英]约瑟夫o拉兹:《权威、法律和道德》,刘叶深译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2007(2),第44-72页。

〔45〕拉兹态度的转变,也许和前文所说的,法律理论中正显现一种整合各种法学理论的"综合法理学"之倾向有关系,自然法学、规范法学、实证法学等很难再现绝对的分野。

〔46〕JosephRaz,theRelevanceofCoherence,BostonUniversityLawReview72,1992,pp.273-321.

〔47〕BarbaraBaumLevenbook,theRoleofCoherenceinLegalReasoning,LawandPhilosophy3,1984,pp.355-374.

〔48〕AleksanderPeczenik,OnLawandReason,Dordrecht/Boston/London:KluwerAcademicPublishers1989,p.114-116.

〔49〕前引〔48〕,AleksanderPeczenik书,p.117.

〔50〕前引〔48〕,AleksanderPeczenik书,p.118.

〔51〕前引〔40〕,AlexyRobertandAleksanderPeczenik书,pp.130-147.

〔52〕前引〔20〕,LeonorMoralSoriano书,p.318.

〔53〕颜厥安:《论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题》,载颜厥安:《规范、论证与行动--法认识论论文集》,元照出版有限公司2004年版,第96页。

〔54〕AleksanderPeczenik,Law,Morality,CoherenceandTruth,RatioJuris7,1994,pp.146-76.转引自JulieDickson,InterpretationandCoherenceinLegalReasoning,http://plato.stanford.edu/entries/legal-reas-interpret/,登陆时间:2008-06-25,17:00.


本文原发于《法律方法》第九卷。

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