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汪庆华:宪法与人民

更新时间:2014-11-02 18:15:53
作者: 汪庆华  
比如说第十四修正案关于“平等保护”的规定。

   此外,这两种观点都体现出强烈的还原主义倾向,但它们要么是关注建国时期确立的高级法内容,要么是关注中期共和国所确立的高级法原则,而不是对二者予以同样的看待。[18]而阿克曼认为应当要同等对待不同时期所确立的原则,也就是说,X和Y一起构成了一种新的原则。这个新的原则对于建国时代的原则X,既有继承,又有扬弃。同样的,到了现代共和国,则是对原则X、Y、Z三者的综合,而这正是美国宪政二元论的最重要的优点所在。如果一个新时代的诉求能够获得足够多的人的参与和支持,从而走上了高级法的道路并且最后获得成功。那么,它都能够在前一代人奠定的宪法原则和价值追求的基础上,与时俱进,形成一个体现所有宪政时刻的原则。

  

   三、私人公民(Private Citizen)与私人公民(Private Citizen)

   阿克曼二元宪政论的基础是自由的公民身份(liberal citizenship)。[19]更具体而言,阿克曼的理论框架是建立在有限公民德行的基础上的。阿克曼借助公民德行将宪法解释和正统政治理论连接起来。二元宪政论对常规政治和高级立法的区分完全是建立在公民参与的基础上的。公民参与程度的高下是区分二者的标准。无论是常规政治,还是高级立法,都需要一定程度的公民热情。而公民对于城邦政治生活的参与,是亚里士多德以来政治学说史中的一个核心话题,也是政治成为可能的保障。在《我们人民:奠基》一书中,阿克曼提出了私人公民的概念,以区分于自由主义所主张的彻底个人主义的公民和古典共和主义眼中的完全献身于政治的公民。自由主义者认为,美国是一个洛克的政治理论得以实现的国度,因为美国不存在贵族阶级,也不存在欧洲的封建制度。[20]人人生而平等,每个人都具有追求生命、自由、财产的权利,而国家则被看成是公民个人自由的绝对的威胁。在这种政治传统之下的公民要问的是,参与政治对我个人有什么好处,而不是参与政治对国家有什么好处?

   作为自由主义反题,共和主义者则认为,美国宪法的力量要回溯到古希腊的城邦。古希腊的公民参与精神在意大利大大小小的共和国中得以复兴,并被英国的Commonwealthmen继承下来。尽管这些Commonwealthmen在1640年光荣革命同保皇党人的竞争中败下阵来,但是共和主义的理想却飘扬过海,到了美国,成为美国殖民地领袖反抗英国殖民统治的有利思想武器。在美国独立战争胜利,制定宪法的时候,这种思想就成了指引美国宪法的主要精神。[21]

   自由主义假定的是一个以自己个人私利为中心的公民个体形象,而共和主义假定的则是一个以集体利益为优先的共同体成员形象, J. G. A. Pocock认为这种以共同体利益为先的公民德行是实现宪法稳定和保存自由秩序的关键。[22]阿克曼的折中主义则创造出一个自由公民,或者说私人公民的形象,阿克曼的目标是自由主义与共和主义的双重变奏。阿克曼试图用私人公民这个概念来连接常规政治和宪法政治。具体而言,这个自由公民在常规政治中,可能更关心他的工作,他的婚姻家庭,他和朋友的游玩等等私人事务,而不是国家的政治事务。在他的成本收益核算中,与其花费时间去了解政治候选人的背景、纲领和魄力,还不如把这时间用于看肥皂剧。他们也许会参与政治,他们可能会去投票,也可能不去投票,即使去投票也不会深思熟虑。他们在参与任何政治活动的时候,都要去考虑成本收益问题。这种公民是私人公民。他们关注自身的利益要强过对集体利益的关注。如果我们仍然用自由主义和共和主义的二元论来进行分析的话,那么,美国人在常规政治的情境下呈现出来的就是自由主义的个体形象。但是,这种私人公民在常规政治转向宪法政治的时候,也会朝着私人公民转向。也就是说,他们的个人考虑会让位于有关高级立法议程的政治参与。他们可能会参与各种各样的集会、成为高级立法政治运动的无数推动者之一,并且最终成为我们人民发出的时代强音里的一个音符。这个时候,我们可以看到共和主义的积极公民的现代身影。

  

   四、宪法与人民

   在《我们人民》三部曲中,阿克曼试图提醒人们重新注意宪法权力的最终来源:我们人民。在他对美国宪法两百年历史的回顾中,他不但重新勾勒了一个整合以往的宪法解释理论的新范式,而且还有力地描述了人民主权[23]在美国的不断复活和重现。

   托克维尔在《论美国的民主》中天才地预言,民主的潮流浩浩荡荡,势不可挡。事实上,今天世界上没有哪个国家的宪法不把人民主权作为宪法的基本原则进行宣告式的规定,有些国家甚至不嫌“人民”和“民主”并列而导致的语法错误而一起写入国名。但是,人民主权从其诞生之日起就无法摆脱在实施上的困扰。如果说象希腊那样的城邦,公民们通过城邦公民大会来议决一切事务是可能的,那么,在跨越大陆,人数动辄以千万、亿数来计算的大国,公民对政治的事务的直接决定和参与就显得不太现实。耶鲁大学教授Edmund Morgan在《发明人民:人民主权在英美的兴起》一书中在对人民主权兴起的观念史进行梳理的基础上,用“拟制”一词来描述人民主权。[24]在Morgan看来,人民主权是精英所发明和拟制出来的口号,目的是为了说服多数派能够接受最终由少数派来治理的事实。从这个意义上来说,它是一种虚构。但是,这种虚构和现实之间的符合程度之范围,从100%到0不等。只要存在相应的选举程序,我们就不能说是100%的虚构;而只要不是所有人民都能够参与决策构成,我们也不能说它是100%的现实。但是,无论如何,虚构和现实之间的差异不能太远,否则人民就会揭竿而起反抗代理人对他们名义的滥用。而在Morgan看来,建国时期的种种实践,从最底层的市镇会议到最具历史意义的制宪会议,是人民主权这种理论拟制和政治现实之间距离最小的时候。可以说,在革命的高潮时刻,是人民主权的理论和实践之间距离最小之际。在革命取得成功的时候,必须要寻求一个例行化的机制来把那高亢激昂的人民的呼声稳固下来。除了宪法之外,人民主权还需要通过诸如代议制、请愿、自由结社等中间性机制来落实其宣告,防止人民主权成为一个永久的但空荡的回响。[25]

   在原意解释派看来,建国是唯一的人民发出声音的时刻,此后的各种具有尊重宪法义务的部门的任务都在于维护在这一人民参与的伟大时刻作出的决定。宪法因此是一部“永动机”,不需要任何公民德行燃料的加入,就会自动而永久的运转下去。[26]这种对宪法原意的信徒般的追求,或者说“祖先崇拜”招到了各种各样的批评。最致命的批评仍然是所有宪法解释都必须要面对的反多数人统治的难题,原意解释意味着制宪者已经一劳永逸地替未来世代的人做出了最终的选择,未来世代的人以各种各样的方式在向制宪者的原意回归。而且,就人民主权的行使而言,人民只有一次,那就是制宪。宪法之所以成为高级法,也正是因为它是人民主权行使的体现。此后,宪法的文本就是一个最终的文本。而人民主权也就彻底沉睡了。也就是说,人民主权经过制宪实现了权力的例行化,从此以后,人民主权就成为了历史。

   如果说原意解释派的人民主权是一次性的,那么,阿克曼的人民主权则是开放性的,多次行使,一直存于全体美国人民手中的。“二元论的核心是被动员了的人民能够自己掌握法律并向统治者发出新的前进方向之命令。”[27]阿克曼认为美国人民在其长达两百年的宪政史中,有三次行使了主权,因此,人民主权这种拟制也就三次获得其现实的生命。而法官们在解释具体案件的时候,他们面临的情况要远比原意解释派提出的命题更加困难,他们不仅要回到1787年建国时期奠定的原则,他们还要回到1860年美国内战之后的重建时期确立的原则,以及回到1930年代新政时期确立的原则。而每一次的高级立法都会对此前的原则有所扬弃,而又有所更新。法院所做的永远都是一个维持者的角色,在人民进入新一次的高级立法之前,他们要去对以往高级立法确立下来的原则进行维护,并加以综合,运用到当下的案件当中。所以,在阿克曼这里,最高法院不会面临反民主的难题问题。因为,最高法院所遵循的是高级立法时刻确立下来的原则,保证常规立法不越轨;最高法院的功能在于维护这些原则不会受到野心勃勃的政客们的侵蚀。如果他们声称自己得到了人民的授意,那么,他们的主张、议程和建议就要经受高级立法程序这一标准的严重考验。在绝大部分情况下,这些主张、议程和建议都无法通过高级立法程序的考验。他们为此就必须要接受此前的宪政时刻为他们设下的种种限制。可以说,由常规政治和宪法政治所构成的双轨制民主是现代社会政治的稳定的一个基石。因为政治不仅要保证上情下达,还必须有下情上达的通道。如果说常规政治保证了国家意志的实现;那么,宪法政治赋予了公民意志以相应的空间。这样的双轨制既能防止国家的软弱无,也会避免国家的压制无度,从而得以实现政治的稳定。[28]

   二元民主论诉诸人民主权。人民主权总是潜在的,政府的各个分支,还有一般民众都可以随时以它来相号召,尽管并不一定能够成功。这意味着二元论具有和未来进行对话的开放性,从而摆脱原意解释的还原主义倾向。阿克曼认为,他提出二元论是要揭示出美国宪政发展的潜在动力,使得人们能够有意识地借助这种二元论的范式更好地促进美国的宪政主义,所以,他的二元论是一个敞开的体系。而这种敞开性使得人民主权在现实中得以长青,成为活的原则,而不是死的文字。

  

   五、人民何在?

   阿克曼在考察美国宪政历史的基础上,提出了其二元主义的宪政理论。阿克曼对美国宪政独特性的自豪感溢于言表,否则,他就不会拒绝从欧洲的理论中寻求美国宪法解释之有益养料了。但是,他没有象原意解释者那样试图从建国者的意图中去寻求人民的意志。他认为,至少有三个历史性时刻我们人民发出了自己的声音。而在这三个时刻,作为重要推动者的机构是不一样的,在最初的时候,是联邦党人;而在建国时期,领导者是国会;而在新政时期,则是总统。而这样的一种机构之间的对话恰恰构成了美国宪法活力的最重要的来源。立法、司法、行政每一个部门都是宪法的实施者和解释者,而人民才是最后的裁决者。由于人民主权,所以任何一个部门都不能宣称他完全代表了人民,因为人民授予了每个机关部分的权力,而人民才是权力的源泉。

   作为一种以历史为基础的理论,阿克曼的理论贡献更多的在于事后解释,而不在于事先预测。他的二元宪政论是在美国两百年历史的基础上总结出来的框架。尽管这种框架具有朝向未来的一面,但它无法去预测什么时候人民主权会真正的被行使。我们搁下阿克曼理论的预测力量不说,我们先看一下他的解释可能存在的其他问题。

首先,阿克曼的理论中有一个巨大的断裂,也就是说只关心经济利益的公民任何可能成为宪法政治中积极参与的公民。自从资本主义成为现代社会的基本形态之后,天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。个人追逐私利尚且不够,为了造成更大的声势,人们还结合成相应的利益集团来实现自己的目的。休谟在其论派性的文章中,依派系斗争的起源将其分成三类:因利益不同而生的、源于信仰不同而导致的以及因意气而产生的。麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中继承了休谟的观点,并在对党争分析的基础上形成有关多元主义民主政治的一般性理论。麦迪逊非常细致地对待这个问题,在探究了党争出现的原因之后,并且指出其救治之道。麦迪逊指出,党争的出现不外乎三个原因:经济利益、情感因素以及意识形态;[29]而消灭党争的办法则有两种:消灭其原因和消灭其结果。在看来,消灭原因是不可能的,因为党争之于自由正如火之于空气,消灭了党争意味着自由同时也被消灭了,所以我们只能通过控制党争的结果来限制党争。(点击此处阅读下一页)


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