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刘晗:宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题

更新时间:2014-10-27 14:34:35
作者: 刘晗  

    

   摘要:  司法审查作为一种宪政体制目前已经呈现全球化的趋势。美国最高法院近来也开始逐渐在宪法裁决中引用外国法和外国判例。在世界其他国家的最高法院或宪法法院都大量引用外国法的背景下,外国法的引用却引起了美国法律界、政界和学术界的重大抵抗和抨击,激发了美国国内的学术与政治大辩论。之所以当前在美国出现这样的辩论,是因为《美国宪法》和最高法院的判决承担了美国国家认同的功能;关于外国法的大辩论是当代美国国家认同焦虑的深刻体现。

   关键词:  美国宪法;司法审查;外国法;国家认同;比较宪法

    

   一、问题的提出

   法律全球化是当今世界的一大趋势。从美国法不断推广到全世界,①到欧盟跨国法律系统的建立,②一种超越传统主权国家的法律体系已经逐步发展起来。法律的全球化已经不仅仅局限于以前的国际贸易法、国际经济法以及国际金融法等国际法领域,如今已经扩展到了宪法、行政法等传统的国内公法之中。司法审查已经成为了世界通行的宪法适用模式;世界各国宪法法院或最高法院法官之间的交流日益增多;③“世界宪政”(world constitutionalism)、“全球行政法”(global administrative law)等概念也被学者提出来。④一言以蔽之,宪法全球化,尤其是司法审查⑤的全球化已经成为了世界的一大潮流。

   作为法律全球化推动者的美国却在法律全球化的运动当中经常唱一些反调。美国拒斥国际法的“恶名”已久。这方面的例子很多:美国曾经拒绝加入应对气候变化问题的《京都议定书》;美国曾经拒绝加入创立国际刑事法院的《罗马公约》;美国未曾加入联合国《儿童权利公约》——除了索马里和美国之外,其他国家都已经加入。

   美国对于法律全球化的拒斥已经不仅表现在其对待外部国际法的态度上,也开始逐渐体现在其国内宪法判决当中对于外国法律资源的态度上。在这个方面,美国最高法院进行违宪审查时引用外国法的现象引起了极大的抵制。近几年来,美国最高法院在一系列的宪法判决当中引用外国法,引起了法官内部和宪法学者的激烈辩论。虽然美国最高法院在司法审查当中引用外国法并不是最近的事情,⑥但最近的一些案件激发了法律界和法学界的重大讨论和辩论。⑦

   世界其他地方的法官和学者应会对美国的外国法辩论感到惊讶。因为,这些国家的最高法院或宪法法院经常参考和援引外国判例,并且从未成为如此严重的问题,从未引发如此激烈的辩论。比如,加拿大最高法院就经常引用英国和美国的判例;南非宪法法院也时常引用外国法律资源。⑧加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例,尤其是经常长篇大论地讨论美国法。⑨意大利、爱尔兰等欧洲国家的法院也是如此。⑩在一些经历了宪政转型的东欧国家,引用美国宪法判例和其他国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措。(11)甚至在有些国家,参考外国法是宪法或者法律明文规定的。比如,根据《南非宪法》的规定,南非宪法法院须在解释南非宪法的时候考虑国际法院的类似判决,并被允许参考外国法院的判例,非常全面地执行了这一规定。(12)英国的《人权法案》(The Human Rights Act, 1998)要求不列颠地区的法院在解释和使用该法案的时候须考虑欧洲人权法院的判决。(13)有些国家的宪法法院或司职宪法审查的最高法院,也明确要求下级法院参考外国法或国际法资源。比如,德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释德国《基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决。(14)印度最高法院也这么做,虽然不如加拿大最高法院那么经常。(15)由此看来,美国在宪法判决中的外国法辩论断已然成为了全球化潮流中的一个逆流。

   美国当代司法审查中的外国法问题引发的辩论也引起了我国国内媒体的注意。(16)国内学术界也开始介绍这一辩论。(17)在这些介绍的基础上,本文试图从比较宪法和宪法理论的角度对这一辩论进行深入的分析。本文试图提出并尝试解释一个重要的问题:在法律全球化的今天,为何宪法判决中外国法的引用问题会在美国产生如此大的反对,而在别的国家却没有?为何会在当代美国产生如此激烈的辩论,而在之前却没有如此?美国当代对于司法审查中引用外国法的辩论对于我们理解一般意义上的违宪审查和宪法发展有何种意义?这些问题的回答,有助于我们更加深刻地理解美国宪法,也有助于我们深入把握当今全球宪法和比较宪法的难点所在。我们需要明确比较宪法在不同国家的应用价值,而不是简单地跟从宪法全球化的潮流(尤其是司法全球化的潮流),简单地借鉴外国法的资源解决本国的宪法问题。

    

   二、背景与现象:外国法问题的由来

   在介绍和分析美国司法审查中的外国法问题之前,有必要对该问题的制度背景和时代背景进行简要的介绍。司法审查是美国宪政体系中的核心制度。一般而言,司法审查是司法机关审查代议机构立法合宪性并否决不合宪的立法的一种制度。其原理在于,一国的宪法乃是该国法律秩序的根本和最高规范,各个层面的下级立法都要符合宪法。如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法,那么就会被宣布无效。而之所以由司法机关来进行法律是否违宪的判断并宣布违宪法律无效,一般的理据是:宪法是一部法律,因此应该由专司法律职业的法官进行判断。(18)

   需要说明的是,从宪法原理上来讲,司法审查制度只是违宪审查制度的一种。违宪审查是对于立法机关的立法的合宪性的审查,司法审查不过是说让司法机关来进行审查。在美国宪法理论中,核心的问题恰恰为是否应该由司法机关专司宪法审查和宪法解释。其中最为深刻的问题在于:一个非民选的机构为何能够审查代议机构的立法?美国著名宪法学家亚历山大·毕克尔(Alexander M. Bickel)将这个问题归结为著名的“反多数难题”(the couter majoritarian difficulty):当非民选的法院宣布民选立法机关的某个立法违反宪法的时候,它的决策违反了民主多数决的原则。(19)虽然在实践上最高法院在行使违宪审查的权力,但在理论上,由“反多数难题”引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有。有人认为司法审查从民主原则的角度讲是不正当的,并且司法机关也不见得就比民选的立法机关更能保护公民的基本权利;(20)有人认为应该由国会、总统和法院共同行使违宪审查权;(21)有人认为应该由人民自己来进行违宪审查;(22)有人甚至认为应该“将宪法踹出法院”,明确反对司法审查。(23)美国最高法院司法审查的正当性一直处于争议之中。

   即便人们认同最高法院的违宪审查权,在最高法院如何解释宪法条文的问题上,美国法律界和法学界也存在重大争论。简单来说,美国的宪法解释当中存在着自由派“活的宪法”(the living constitution)理论(24)和保守派的原旨主义(originalism)理论之争。(25)自由派认为法院应该推动宪法与时俱进,不断容纳新的社会变迁和社会价值——宪法类似于一棵大树,在不断地生长。保守派认为法院的宪法解释只能遵照宪法条文的原始文本或者制宪者的原始意图,(26)而不应该通过法官将社会的新理解加入宪法意义中。自由派和保守派之争自从20世纪中期以来一直存在。20世纪末以来,自由派转向了国际法和外国法,希望引入外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法。(27)

   正是在这样的背景下,美国最高法院开始在21世纪初的一系列判决中引用外国法。在2002年的Atkins v. Virginia案中,斯蒂文斯大法官援引“世界共同体”(world community)及其普遍废止对于智障人士施以处决的先例,认为对于智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的“残酷且异常”的刑罚。(28)紧随该案的是2003年的Grutter v. Bollinger案(29)和Gratz v. Bollinger案。(30)在两起涉及美国大学招生中的纠偏行动(affirmative action)的案件中,金斯伯格大法官都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定。(31)同年,美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的Lawrence v. Texas(32)案中,肯尼迪大法官援引了欧洲人权法院的一项类似判决来反驳Bowers v. Hardwick案认为禁止鸡奸的法案合宪的判决。(33)斯卡利亚大法官则在反对意见中抨击了肯尼迪法官对外国判例的引用。他指出,“最高法院对这些外国观点的讨论(而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处罚的国家)是毫无意义的。这种法律意见甚至是危险的,因为最高法院不应该将外国的习俗、风尚或时髦强加给美国”。(34)

   2005年的Roper v. Simmons(35)案则彻底激发了目前的大辩论。在认定“判处未成年人死刑”是否构成“残酷的刑罚”的问题上,肯尼迪大法官引用了世界“各文明国家”的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据:“虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力,但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证”。(36)虽然奥康纳大法官对多数意见存有异议,但却明确赞同在判决当中引用外国法,并且对斯卡利亚的观点提出了反驳。法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论,也在公开场合展开激辩。在2004年美国国际法学会的年会上,斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为。(37)随后,在2005年,斯卡利亚大法官和布雷耶大法官曾经就引用外国法的问题进行了一场公开辩论。(38)2006年,斯卡利亚大法官再次发难,反对引用外国法。(39)

   宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点。2004年3月,众议院的共和党国会议员们提出一个动议,禁止在美国宪法判决当中引用外国法,除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值。(40)一年之后,参议院也提出了相同的动议。(41)虽然最后两个动议并未通过,但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈。在现任首席大法官罗伯茨当时的参议院提名确认听证会(confirmation hearings)上,凯尔(John Kyl)参议员就曾就外国法的问题发难。(42)主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院院长哈罗德·高(Harold Koh)在被提名入阁担任国务卿希拉里的法律顾问时,也曾经因为外国法的问题饱受争议。(43)一时间,外国法的问题成为了热点政治问题。

    

   三、法治、主权与全球化:外国法辩论的主要内容

美国司法界和法学界对于宪法判决中的外国法问题存在着巨大的分裂。双方的争论从上世纪末以来开始走向了国际法和比较法层面。从那以来,很多自由派学者开始大力推动比较宪政研究,推广全球范围内的跨国司法对话。(44)宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其实质内容上的不断进步,通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法。上文提及的美国最高法院一系列案件中对于外国法的引用正是跨国宪政潮流的反映和缩影。在推动这些潮流的人看来,随着世界其他国家不断民主化和法治化,它们的法律和司法判例将有助于美国法律人重新理解自身的宪法原则、制度和判例。虽然外国法和外国先例在美国宪法裁决当中并无确当的约束力,但它们可以提供比较的视角来思考和处理类似的问题。总而言之,引用国外法乃是法律全球化的大势所趋,任何抵抗这一潮流的努力都将失败。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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