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刘晗:宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题

更新时间:2014-10-27 14:34:35
作者: 刘晗  

   具体而言,支持方认为引用外国法对于美国来说不是什么大事,不必大惊小怪,更不必大规模辩论。这种论点有三方面的理由:其一,美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法;(45)其二,引用外国法仅仅是引入了一些对于案件裁决有意义的“信息”(information)而已,就像引用其他材料一样,比如法律评论上的文章;(46)其三,一些外国的法律价值和法律规则可能比美国的要好,比如很多涉及外国法的案件都关乎死刑,而在此问题上,欧洲废除死刑的程度显然比美国要更高。(47)

   更进一步说,有些观点认为外国法的引用应该加以提倡。有学者认为从公众知情权的角度来讲,法官也应当引用外国法。因为在如今法律全球化、法官全球交流日益增多的情况下,法官几乎无法不受外国法和国际法的影响;法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众。(48)此外还有实际的理由。比如,引用外国法可以缓解美国在国际法和人权法领域的单边主义和孤立主义倾向。在这种观点看来,美国在当今的国际法和人权法当中扮演着一个非常落后甚至反动的角色,经常为欧洲和世界其他地区的人们诟病。这种局面必须得到改变,才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命,使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去。(49)在自身的宪法判决当中引用外国法,就是融入世界法律体系的一种重要举措。(50)

   反对方也有非常坚实的理由,其主要理由有二:第一,在宪法判决当中引用外国法将会扩张法官的自由裁量权,因此威胁到美国法治的统一性,并且危及法院自身的正当性。根据这种观点,如果法官可以在宪法裁决当中引用外国法作为判决依据,那么法官几乎可以为自己想要的判决结果随意找到外国法上的依据,从而使得遵照法律文本和遵循先例的法治原则荡然无存。世界上国家众多,在某些具体问题上的规定和司法判例纷繁复杂,很难具有统一性和确定性;引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性。斯卡利亚大法官是这种观点的主要坚持者,其他法官也表达了同样的关切。现任美国最高法院首席大法官罗伯茨(Justice Roberts)曾经在接受国会听证的时候如此说道:

   依靠外国司法判例不能限制法官。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们……在外国法当中,你能够找到你想要的任何东西。如果你在法国或意大利的判决当中找不到的话,它在索马里或日本或印度尼西亚或其他地方那里……将目光转向外国法寻求支持就像在一群人当中挑选你的朋友。你能够找到他们。他们就在那里。这实际上扩大了法官的自由裁量权。它允许法官引入自己的个人偏向并将它们包装在先例的权威之中……(51)

   在美国的民主政治当中,由于美国的法院是非民选的机构,其作为政府机构的正当性不来自于人民的直接授权,而来自于对于法律和先例本身的恪守这一伦理美德,因而引用外国法所导致的混乱和过度自由裁量权将摧毁美国法院和法官判决的正当性基础。(52)

   第二,在美国宪法判决书当中引用外国法会损害美国的国家主权。在这种观点看来,司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。“如果一个国家服从于其他地方制定的法律,它就丧失了它的主权,并且或许在某种更深的意义上,丧失了自称为一个‘国家’的权利”。(53)引用外国法则会损害美国自身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性。这种观点的背后有着美国宪政特殊性(American constitutional exceptionalism)命题的支撑:美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的,“《美国宪法》是独一无二的,且围绕它的经验也是独一无二的。”(54)在这种观点看来,美国宪政与其他国家的宪政尤其是欧洲宪政相比起来,具有极大的不同。(55)举例来说,美国对于言论自由的保护程度就远远大于欧洲国家对于言论自由的保护,甚至比邻国加拿大的保护程度还要高:在欧洲很多国家以及加拿大所不受宪法保护的仇恨言论(hate speech)(56)——比如支持纳粹的言论——在美国都受到宪法第一修正案的保护。(57)如果随意引用外国法来进行宪法判决,将会极大地威胁美国宪政的主权特性。此外,从另一个层面而言,美国的宪法和法律根植于美国人民主权的决策,也就是说,人民主权是美国宪法和法律的根本效力来源和正当性基础。引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主过程确认的法律规则引入美国法律,因而将毁坏美国的民主过程和法律体系,使得美国人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。美国法官将变得跟其国际同行法官更为亲近,而疏远了美国人民主权的呼声和要求。有论者将这一问题总结为“国际反多数难题”(international counter majoritarian difficulty),也就是说,“联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……”(58)因此,引用外国法的问题最终触及到了美国宪法解释和司法审查正当性的问题。

   反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则。人民主权首先讲的是“主权”,即法律的独立性和国家的自主性。人民主权还强调“人民”性。这一点有两层意思:第一,宪法决策应该基于民主的基础;法律精英——无论国内外——应该遵循民众的意志,此所谓“反多数难题”;第二,人民是特定国家的人民,在美国语境下是美国人民,美国人民绝不允许其他国家的法官的意见影响自身的宪法判决。在这个意义上,美国人民等于美国这个民族。

   从上述辩论当中,我们可以总结几个要点。第一,辩论双方都同意,外国法在美国宪法裁决当中并没有法律上的拘束力,这一点即使是主张引用外国法的一方也不否认;第二,双方都不否认法律全球化的进程和比较宪政的发展确实使得法官判案时候的思考和推理受到国际法和外国法的影响,这一点即使是反对引用外国法的一方也不否认;(59)第三,双方争论的焦点因而变成了能否“引用”,也就是说,在外国法没有拘束力但同时又必然影响美国法官思考的情况下,能不能在宪法判决书当中出现外国法的问题?一方认为可以,没什么大不了的;另一方认为绝不可以,严词反对。从某种角度来说,这个争论最后落到了一个非常技术性的问题上。那么,真正有意思的问题在于,为什么一个技术性的问题会激起美国政法界和学术界如此巨大的司法原则和政治原则层面的辩论呢?这是本文下一步要解释的问题。

    

   四、宪法文本、最高法院与美国认同

   虽然目前辩论双方旗鼓相当,但总体上来说,美国的大多数法官对于外国法和外国判例基本上持抗拒态度,政治部门则更为激烈地反对,普通民众也大多反对外国法介入美国宪法裁决。(60)本文并不想对辩论双方的对错与否做出评价。本文关心的是为何当代的美国会出现这一辩论的问题,更进一步说,是美国宪法裁决为何会出现对于外国法的抵抗,并且尤其是在当代出现这种反抗。对于研究美国宪法和关心比较宪政的人来说,问题的关键并不在于辩论中哪一方的意见更为符合美国宪政乃至宪政的基本理念或者美国宪法判决的具体规则,而在于为何只有在美国这个国家就外国法引用的问题会出现巨大的争议和辩论。而要理解这一问题,我们需要对《美国宪法》和法院的宪法判决的性质,及其在美国政治、法律和文化生活中的多重功能进行深入的理解。

   在一般的意义上,我们称为“美国宪法”的事物,包含的内容比《美国宪法》的文本要更多。简单来讲,美国宪法包括《美国宪法》与联邦最高法院的判例,更包括由《美国宪法》而生成的美国宪法文化、宪法信仰和宪法精神。不言而喻,作为现代宪法的典范之一,美国宪法承担着限制政府权力、保护公民权利的基本功能。但需要强调的是,美国宪法不仅是一套法律规则和具体运作系统;它同时也是美国国家认同的重要标志之一,这一点与其他国家很不一样。要理解这一点,就需要对于美国国家认同的性质和美国宪法在其中的地位做一个基本的考察。

   国家认同(national identity)是一个国家的公民确定自身文化身份的观念和价值。国家身份认同“是一个人或者一个群体的自我认识,它是自我意识的产物:我或我们有什么特别的素质而使得我不同于你,或我们不同于他们。”(61)国家认同因而跟一个人的自我认同类似。一般来说,国家身份认同可以来自于民族文化、宗教信仰、历史传统、领土风景甚至饮食风俗等。

   众所周知,美国是一个由多元文化和各种族裔的移民构成的、历史并不久远的现代国家。美国不像法国这样的国家一样具有一个单一的民族(法兰西民族)和民族文化认同。美国也不像我国这样具有悠久的历史文化传统——《宪法》(1982年)序言第一自然段即明言:“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。”正因为如此,美国的政治文化认同恰恰建立在新立的宪法和法律之上。在这一点上,美国与其法律传统上的祖先英国人都具有极大的差异。英国人的国家认同不仅在一定意义上以所谓“远古宪法”(the ancient constitution)作为其重要组成部分,(62)君主(国王或女王)在构建英国国家认同上的作用也非常重要。(63)美国人建立在反英革命基础上的政治法律传统恰恰以反对君主制、推崇共和制为其首要特征。18世纪末美国革命时代的著名政治理论家潘恩(Thomas Paine)曾有一句名言:“在美国,法律是国王”(In America, the Law is King)。(64)这句话不仅仅可以从法治原则的角度加以理解——美国是由法律统治的国度——也可以从国家民族认同的角度进行把握:如果说英国人的认同以受法律约束的君主为核心(一般称之为君主立宪),美国人的认同则以占据国王地位的法律作为焦点。

   美国宪法因此不仅仅是一套法律体系,而且也是构建美国文化特殊性和政治认同的基础。(65)宪法和法律在多元文化之下塑造一种统一的国家认同是美国的关键所在。正是在这个意义上,我们才能够理解美国宪法以及最高法院的司法审查对于美国构建历史共同体的重要性。著名民族主义理论家汉斯·孔恩(Hans Kohn)曾经在考察美国民族主义的时候指出:“《美国宪法》不同于其他任何一部宪法:它代表了美利坚民族的命脉,其最高象征和表现。”(66)这一点也得到了美国本国学者的认同。比如,有美国法律学者就将《美国宪法》看作《圣经·旧约》里面的圣约柜(the Ark of Covenant)。(67)另一位美国法律学者也指出,“我们关于任何一个具体法律或政府行为提出的决定性的政治问题是‘它符合宪法么?’由此,我们问的是它是否与体现在《宪法》当中的民族认同一致”。(68)《美国宪法》代表了美国国家认同的核心价值,是美国世俗公民宗教(civil religion)的圣经。这种类似于宗教体验的宪法崇拜或许著名的美国最高法院法官弗兰克福特(Felix Frankfurter)最为感同身受。他在入籍美国的仪式上,感到自己“卸去了旧的忠诚而承担了美国公民身份的忠诚”;作为一个犹太人,虽然他放弃了犹太教的信仰,但浓缩于《美国宪法》之中的公民信仰的神圣性,其强烈程度丝毫不亚于犹太教。(69)将世俗性的《宪法》作为民族国家认同的构成性因素,乃是美国的特殊之处;其特殊性几乎史无前例,并且当今世界上也未有第二个国家如此。虽然犹太人的身份认同在一定程度上也建立在其律法(Torah)的基础上,但犹太人的律法乃是神圣法(divine law);美国人则将国家认同的基础投向了世俗法(secular law)。

在美国的公众信仰和社会想象当中,最高法院、司法审查与《美国宪法》连为一体、不分彼此。宪法文本当中的很多规定是原则性的,有些时候甚至是象征性的。当美国人询问宪法文本的具体含义的时候,他们首先会将目光投向最高法院。在美国的公众信仰当中,最高法院是美国宪法的解释者和保卫者,(点击此处阅读下一页)


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