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陈国栋:权利对行政的规范及其制度建构——依法行政机制的另一规范性维度

更新时间:2014-10-19 20:15:50
作者: 陈国栋  
所以遵守公权规范行政不会非法侵犯公民权益。进一步说,对公民权益的保护是通过越权无效的逻辑,促使行政机关遵守权力规范来实现的,而不是通过公民权利的请求权能而实现的。公民并不能依托其所拥有的权利来对抗公权,而只能诉诸于整体的客观法秩序。[28]也就是说,基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系,当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主权权利对行政权力的服从责任时,主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。

   当然,公民也可以通过票决民主或参与民主等方式对抗行政权力,但这不是通过权利的请求权逻辑来对抗行政。选举权本身是独特的权利,和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别,后者并非选举权的规范性渊源。而且就个人而言,公民的选举权具有权利的属性,意味着国家要保障公民选举权的实施,但就选举结果而言,仅仅只有参与自由的意义,而没有权力功能,无法形成与立法机关之间的权利义务关系。只有形成团体,达到一定票数,因符合选举法所规定的作为权力而不是自由的选举权的要件,才可能拥有并行使选举意义上的法律权力,从而产生符合自己意志的民意代表,[29]进而有机会通过选举——代理关系来决定立法的内容。但是指望议员完全按照选民的意思去立法也是不可靠、不确定的,因为选民和代表之间并无法律上可被强制执行的委托与被委托关系,不能向议员提出这样的法律要求,而只能以实现度不高、议员可以自主决定是否接受的政治要求的方式来进行。[30]

    

   二、当前依法行政机制的法治限度

   从法理上说,这样的依法行政机制在逻辑上是自洽的,足以规范行政机关适用法律处分或限缩公民权利或自由的行为。但是,仅仅依靠这样的依法行政机制,并不能完全推动行政机关提高执法水平,并不能完全保护好公民权益。

   (一)规范范围有限

   如果认为这样的机制能实现对行政的无缺漏的规范,这种认识背后的逻辑就是,行政机关与公民之间只有权力—责任关系或其相反的豁免—无权能关系。但现实肯定并非如此,因为这不仅意味着有一个立法者无时无刻不出现在公民和行政机关之间,立法随时授权行政机关处分、限制公民的任何自由与权利,以致权利、义务关系仅仅存在于公民和公民之间,还意味着立法者所立之法可以溯及既往地规范公民此前的行为或状态。这显然荒谬,因为它既违背了有限政府原则——国家不可能规范所有的公民权益,也违背了法治政府原则。更为根本的是,这种认识并不符合国家与公民关系之一般原理。不管国家是建基于霍布斯的自保与和平、洛克的财产与自由还是卢梭的基于公民同意的公益,[31]权利都先于权力,国家是权利的产物,而且,自由与权利是政治社会的头号目的,无论是个人还是国家都不能随意侵犯个人自由与权利。纵使是哈特这样的分析实证法学家,也通过将权利规则界定为第一性规则、权力规则界定为第二性规则,而强调权利相对于国家权力的优先地位。这种优先性意味着,在总体意义上,国家对公民存在着一般性的职务义务,即不得侵犯公民自由与权利的义务。因此,行政机关和公民之间存在侵权法上的(公民)权利—(行政机关)职务义务法律关系,根据这一关系,公民得要求行政机关为或不为一定行为,而国家不得拒绝这一请求,否则就得承担赔偿责任。换言之,公民对国家存在着请求权意义上的原权利。这就意味着,针对公民的自由、财产、健康等权益,行政机关固然可以基于立法者颁布的第二性权力规则而形成权力—责任型法律关系,但在行政机关通过行使权力落实这种法律关系之前,行政机关首先要承担对这些利益的法律义务,受这种关系的约束。而且,即使行政机关通过权力—责任关系来改变他与公民的权利—义务关系,也不免会生成具体化的行政机关对公民的义务。比如,在扣留涉案物品时,行政机关固然剥夺、限制了公民对该物的运用与处分的自由,但也生成了对这些物品的保管义务,一旦保管不善,行政机关就要赔偿。

   因此,将任何场合下公民与行政机关之间的关系都理解为霍菲尔德式的权力—责任关系,将依法行政机制全部理解为建基于这种法律关系的机制,显然不合理念与社会现实。换言之,基于这一关系而建构的依法行政机制存在着适用范围上的有限性,只能规范行政机关依据公权力规范处分权益的情形,而无法规范所有的行政活动。因此,这种依法行政机制对行政机关的规范范围是有限的。

   这就意味着,当公民权利或自由成为行政权力的处分对象时,法官的确可以适用匹配于具体行政行为的撤销诉讼来审查具体行政行为的有效性,并通过撤销判决来否定无权力依据的处分,从而实现保护公民权利或自由的客观效果。而在其他行政机关并没有根据公权力规范来处分权益但公民权益又与行政机关发生事实上关联时,如何判断行政机关是否依法行政从而保护了公民权益,如何督促行政机关依法行政以保护或实现公民权益,就不是当前的依法行政机制所能做到的了。

   (二)权利作为行政之规范地位的缺失

   如前所述,因为第二性权力规则之于权利规则的改变权能,当前的依法行政机制已经包含了一种将公民权利作为处分对象而非保护对象的思维,公民权利成为客体而非主体。[32]具有请求权和防御权能的权利,只有在成为行政机关所处分的对象时,才会被行政机关确认为权利。但这种确认不是为了保护权利,而是为了处分权利。因为在法律逻辑上,只有权利或自由才能成为第二性权力规则的改变对象,所以,如果行政机关不把对象定位为权利,就无法确定哪一条规范是可以处分这一权利的授权法规范。在这个层面上,我们的确可以说,权利对行政进行了规范,行政机关因此不能肆意妄为。但这并不能说明权利可以控制公权力,公民不再是行政机关所支配的客体。只要行政机关根据法律规范拥有公权力,那权利就仅仅只是被处分的对象。也正因为在这种机制中,行政机关所依之规范是授予行政机关处分权力的规范,而不是确认公民权利的规范,所以日本学者认为,在撤销诉讼中,作为原告的公民,并无实体法上的撤销请求权。[33]

   在这种立法授权——行政主体——行政行为——司法审查制度所构成的依法行政体制中,没有公民权益对行政的规范地位,公民在行政法上没有要求行政机关作为或不作为的权利,行政机关也没有针对公民权益的义务地位。这就决定了这种依法行政机制无法围绕着公民权益来构建规范行政的机制。这从当前行政法的主要规定事项(如行政机关的组织结构、职责权限、行为方式与程序、行为效力等)即可见一斑。进言之,在这种行政法规范体系中,只有行政机关与上位立法者的关系,而没有行政机关与公民的第一性权利义务关系。行政机关只有依法行政、对上位立法者负责的义务,[34]而没有对公民负责的义务。由于这样的行政法没有系统规定“行政机关与公民间关系”或公民“权利”,所以它虽然能够确切地说明“什么样的行政行为是合法有效的”,却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。[35]

   同样,因为在这种依法行政机制中公民权利不可能作为除公权力规范之外的行政的另一规范,行政机关对公民权利的义务无法并列于其对立法者的义务,并凸现出来让行政机关所感知并遵循,因此这样的依法行政机制无法完全胜任约束、指引行政机关充分保护、实现公民权益的职能,其后果正如我国台湾地区学者就当前具体行政行为范式下合法性审查所指出的:其一,“合法性只是行政相对于法规范本身的义务,而未相对于人民或其他法主体的主观权利。这导致行政之执行亏空的危险,以欠缺相应的监督与惩罚机制”。其二,“合法性审查只重视行政相对于人民所为行为是否合法,只重视行政与相对人之关系,其他第三人的权利,只以附第三人的行政行为来作法律效果的限制,且只局限于行政处分与行政契约两种形式。第三人非行政法律关系当事人,对其程序保护不足。又只能事后救济……”[36]

   (三)不利于尊重人权之行政文化与伦理的形成

   在这样一种依法行政机制中,因为缺乏权利之规范地位,行政机关及其工作人员的依法行政意识很容易仅仅停留在以有没有处分、管理依据来非此即彼地看待自己和公民之间的法律关系,他们很容易形成这样一种思维:如果我没有法律授权的管理依据,我和老百姓就没有什么关系。

   但是,如前所述,因为实际上行政机关具有很多保护或实现公民权利的义务,很多情况下行政机关仅仅不处分、不干预公民权益是不够的,还必须主动作为,所以,无管理依据即无法律关系的思维很容易使行政机关及其工作人员陷入到不注意对公民履行保护或维护义务的思维定势之中。进言之,这种机制往往容易使行政机关只关注授予他们权力的规范,却忽视赋予其义务的其他规范,使他们在主观上形成公权中心主义,而非公民权利中心主义,更形象地说,使他们仅唯上,不唯下,只从公权力规范角度考考问题,不从公民权利这一规范角度来思考问题。这样,行政机关就很容易因为不注意具体行政行为之外其他人权利而行政执法,结果却侵犯了其他人权利。[37]

   不仅如此,长期从这一依法行政机制出发,根据行政主体——具体行政行为——司法审查框架来分析、解释与解决行政法现象与问题的法院乃至学者,也很容易形成思维定势,习惯于从这个角度来解释行政现象或作出司法判决。而这样做的后果,就是进一步用行政机关依照授权法行政的义务,屏蔽行政机关对公民权利所承担的义务,把行政机关依法行政的职责等同于行政机关保护或维护公民权利的义务,从而继续消解权利对行政的规范性地位。[38]因此,这样的解释或判决不仅不能将行政机关从公权中心的依法行政思维中引导出来,不仅不能通过判决确立行政机关对相对人权利的义务地位,反而会强化他们的公权中心的行政法治观。权利的规范地位、防御权能还是无法在行政执法领域确立,难以成为公务人员的戒条。行政机关在面对私权时,依然会秉承有没有处分权的思路,而不是注意义务的维度。因此,仅仅从这一机制出发进行学理研究或司法判决,不仅无法有效指引行政机关全面实现法治行政,还会造成司法实践与制度建构上的问题。

    

   三、权利对行政的规范:依法行政的另一规范维度

   (一)权利规范行政的法理逻辑及其意义

   由上可见,完全围绕立法者的授权法规范以及越权无效原则而建构的依法行政机制并不能完全实现行政法治,不能完全保护公民合法权益。为此,我们必须建立权利对行政的规范机制,为行政补足另一重规范。换言之,公民权利本身就是独立的行政法规范,行政机关负有不得违背这一规范的义务。

   从哈特与霍菲尔德的分析法学逻辑上看,权利规范所解决的是行政机关在没有授权法依据时,没有依法行政职责,因而相对于上位的立法者处于无义务的自由状态时,如何处理自己的自由与公民之间权利的边界问题。进言之,在这样的情况下,到底是行政机关处于自由地位、公民处于无权利的地位,还是公民处于权利地位、机关处于相依的义务的地位呢?[39]

从政治哲学的角度来说,这实际上是要在行政法领域重新确立权利的优先地位。基于人作为目的而非对象的法则,基于基本权利之普遍性、固有性、不可剥夺性,[40]国家不得侵犯公民权益的义务并非契约设定于国家的责任,而是属于不以国家意志为转移之物,[41]人一出生这种关系就会生成,除非基于公共利益之需要并且有法律授权,否则即使作为主权机关意志之执行者的行政机关也不得被免除这一义务。也就是说,从法律逻辑上讲,在公权力存在的地方,私权固然不能对抗行政,但在公权力不存在的地方,私权依然可以保留其第一性法则的地位。就此而言,这种权利—义务关系可说是政府与公民之间最根本的法则,也更为根本地调整着公民与国家间的关系。在有些国家,所有侵害公民权利的行为都可以从公民权利的角度出发,(点击此处阅读下一页)


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