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王晨光:法律移植与转型中国的法制发展

更新时间:2014-10-16 22:06:41
作者: 王晨光  
再如一些企业为了使其产品打入国外市场,直接适用外国法律规定的各种质量标准,甚至是对劳动者进行保护的劳动保障法律。因为产品的质量和技术标准不符合外国法律的标准就无法在该国市场上进行销售,对劳动者的劳动保护(如劳动环境、安全保障等)不符合外国法律的规定,就很有可能造成因为生产环节出现的对劳动者权利保障低于产品销售国的法律标准而使该产品被环保组织和人权组织抵制的结果。有学者认为,通过经济组织、私人和非政府组织之间的贸易、投资和交流等民间形式推动的法律趋同或一体化已经形成了一种新的、有效的法律移植类型。[31]对于中国这样一个以出口外向型经济为主导的大国而言,这种通过民间经济和文化交往而形成的法律移植显然对其法律制度的形成和发展起到显著的作用。

   理性推动的移植(the Legitimacy-Generating Transplant)模式,是指立法者理性地选择最具有优势的外国法进行引进的移植形式。[32]外国法的优势主要由其声誉所决定,而其声誉则是由该法律的经济效率和社会效果决定的。一种流行的说法是:英美的普通法对于投资和商业活动最为友好;相对而言,法国和德国的大陆法则不那么友好;斯堪的纳维亚国家的法律则处于两者之间。[33]因美国证券市场最具经济效率和融资活力而被广泛认为它也具有最好的证券法律制度,从而被视为最具声誉的法律制度。中国在制定其证券方面的法律法规时,很自然地选择美国证券法律制度作为其蓝本。相类似的借鉴和移植情况同样可在公司法、保险法、反不正当竞争法、金融法、会计法等领域看到。尽管美国金融市场在"次贷危机"形成的"金融危机"中受到了沉重的打击,但因其在世界金融市场和架构中举足轻重的地位和作用,其金融市场和监管等一整套法律制度仍然被认为是最具活力和创新性的法律制度,被众多国家视为是理想性的法律制度而受追捧。

   上述模式理论从法律移植的动因和目的入手,划分出四种模式,同时又提出这四种模式的交叉和组合运用会形成混合模式。[34]没有任何一个国家的法律移植会单纯采用一种移植模式,因此混合模式是更为常见的一种形态。而混合模式因为各种成分的不同也会产生不同的混合模式。就中国而言,其改革开放自身显现出来的"渐进性"、社会转型所需要的"稳定性"、作为一个大国在国际社会中必需具有的独立性、以及其所处于其中的独特的历史和社会背景,形成了有别于其他转型国家和发达国家的鲜明的"中国特色"。法律移植在中国的形式也就呈现出一种以社会主义和中国特色为标志的大框架,以中国社会现实为基础,以独立自主探索"中国社会主义市场经济"和"中国社会主义法治国家"为主导的法律移植。法律移植与建立中国特色的社会主义法律制度相比被置于较为次要的地位,从而形成了以"理性推动的移植"为主的混合式移植模式。

   (二)成功移植的基本条件

   法律移植的模式并没有解决法律移植能否成功的问题。不论是何种移植模式,都有可能遭遇失败。第一轮"法律与发展"运动的失败曾使得参与该运动的许多学者痛定思痛,深刻反思。美国"法律与发展"运动的先驱楚贝克(Trubeck)和格兰特(Galanter)是最早对法律与发展运动提出质疑的美国学者,早在1974年他们就认为该运动是依赖新独立国家的政府,由美国等西方国家的学者和律师单相思式地把发达国家的法律移植入新独立国家,没有考虑继受国的具体社会条件,因此导致该运动走向了"死亡"。[35]此后,在冷战结束前后,里根和撒切尔为代表的新自由主义为主导的新一轮法律与发展浪潮再次掀起。它是以"法治"为大旗,以民主政治和自由主义市场为基础,以"华盛顿共识"为主导的法律输出运动。前苏联为首的社会主义阵营的解体导致了俄国和东欧国家引进美国和欧洲资本主义国家法律为主的法律移植。但是在很大程度上,其效果尚难以令人满意,至少是前景未卜。这就带来了如何保障法律移植能够获取预计的社会效果的问题。

   法律移植的成功与否不仅在于是否选择了好的法律和制度,也不在于是否忠实地移植了相关法律和制度,而是在于法律移植的基本条件是否具备或如何创建和完善这些条件。这些必备条件包括"移植的内在需求"和推动这些移植的"相应机构、程序和社会因素"的存在与否。[36]具体而言,要从社会接受程度、大众理念和认识水平、本土现有制度环境等多方面来分析移植法律的生存环境。[37]如果欠缺这些生存环境,不论一项法律移植的初衷多么宏大,设计多么精巧,其最终的结果都不会理想。

   中国在过去30年的改革开放过程中虽然面临种种挑战,存在种种制度和社会缺陷,但其惊人的经济发展仍令世人瞩目,其社会结构的快速变化也令人叹为观止。这其中最为主要的一个因素就是广大民众、政府和执政党对于建设"四个现代化强国"和提高人民生活水平的强烈愿望和需求。"文化大革命"把中国的经济带到崩溃的边缘,计划经济使得物质极度匮乏,人民生活长期处于低下水平。结束"文化大革命","把工作重点转到以社会主义现代化建设为中心",[38]改善人民生活水平,成为全国人民的共识和期盼。正是基于这样一种共识和期待,借鉴、引进和移植能够实现这些共识和期待的国外法律和制度才没有遇到强烈的阻碍和反对。尽管在引进某一项具体法律和制度的选择上仍然存在不同的看法,但积极借鉴和移植外国法则已成为共识;通过借鉴和移植构建新的法律制度,并以这一新构建的法律制度来推进市场经济和民主政治的建立,也已成为中国法制的实践。

   在第二个方面,即能够保证移植成功的基本条件方面,则呈现更为复杂的局面。首先,就保障顺利移植的机构和程序设置方面而言,一些原有的机构和制度已经存在,如执法和司法机构以及相应的程序和制度基本具备,但其中又存在很大的缺陷和弊端。其次,法律并未真正成为全社会特别是政府机构和工作人员的最高规范,法律制度也并未真正成为构建社会结构和解决社会矛盾的最主要和最基本的途径和程序。相比较而言,执政党和国家的政策在社会改革中实际上起着更为重要的作用。无论是农村经济改革还是国有企业的转制,政策的作用显然要比法律更为有效和及时,法律往往成为政策实施过程中用来强化或巩固政策,使政策制度化的手段。因此,法治的客观社会环境和基本条件尚不具备,新建立的法律制度(包括移植的外国法律)在不同层面、领域和时间的运行则出现五花八门的形态,法律的效果也大打折扣。再次,全社会的法律意识的欠缺也成为制约法律成功实施的一个主要因素。正是在这一层面上,中国仍然处于向"法治国家"迈进的进程中,其法治的完善和发展仍然需要经历一个长期的过程。这个过程的长短则取决于相应社会因素的改变和重建的时间和难度,取决于新的法律与原有社会因素之间的相互推动和磨合的过程。在这一大背景下,从外国移植过来的法律和制度必然受到现有社会因素的制约,比如国有上市公司和金融机构的运作不断受到有关国家机关的制约,其功能的发挥也必然在不同程度上受到限制。

   三、中国法律移植的特点和效果

   改革开放30年来,中国社会尤其是其经济发展的巨大成果有目共睹,与之相应的社会主义法律体系也初步建成。尽管中国法律制度还受到政治体制改革滞后的局限,存在亟需改革完善的部分,但是它对于中国经济突飞猛进式的发展和社会巨变的推动和建构作用有目共睹。这种与社会转型和发展相应而生的法律制度在很大程度上借鉴甚至移植了大量外国的法律和制度,并已成为中国法律制度的有机组成部分,起到了他山之石的独特作用。概言之,法律移植在中国社会转型和法制建设中的特点表现在以下方面:

   (一)移植与本土的有机结合

   虽然法律借鉴和移植在中国法制建设中具有普遍性和广泛性,但是中国法律制度在整体上仍然保持了其自身的中国特色,即具有强烈的民族性和政治性,因此并没有因为大量的借鉴和移植而成为"异域"或"外来"制度。从制度层面上而言,中国的现代法制可以说是自明末清初以来,以西方法制为蓝本的大规模移植。

   几千年来延绵不断的"中国传统法制"是纯粹"内发性"和"原初型"的法律体系。但在近现代,在席卷全球的"现代化"浪潮冲击下,这一传统法制已发生了根本性变化。虽然其法律文化仍具有强大的影响力,但其制度结构则已脱胎换骨。这种根本性的变化始于晚清的变法和民初的共和,是在抛弃几千年来封建王朝"祖宗之法"的基础上移植西方法制的最初尝试。[39]以此为发端,当代中国法制在制度层面采取了不折不扣的整体"移植"。1949年以来,新中国大规模引进前苏联的法律制度。这一全面移植已随着"文革"的悲剧性结局和"冷战"的终结而陷入困境。"改革开放"以来,如前所述,引进了大量国际和外国的法律和制度。但是不论是历史上的"中学为体,西学为用",还是当前强调的中国特色(社会主义性质和中国国情),中国法制发展从未像上世纪60年代的"法律与发展"运动中亚非拉的新独立国家那样"全盘接受"由西方专家"主导"的法律移植(输送),而是:(1)始终坚持法制建设的民族性和社会主义性质,把移植的法律融入具有中国文化传统、特定的意识形态和指导理论的中国现行法制;(2)始终坚持从解决中国现实问题出发的原则,从"功能主义"的角度出发,以"解决实际问题"为目的,把移植与中国的现实密切结合在一起;(3)始终坚持法制建设和改革是一国主权范围内的事务,虽然有大规模的"移植"或"借鉴",但并非盲从或照搬,从而在立法、执法和司法各个方面都形成了鲜明的"主导性"和"内在性",即中国立法、执法和司法等机构主动、积极和理性地考虑中国国情,根据中国社会的内在需求来设计和建设法制。这种指导思想和做法形成了中国立法的一个基本原则,即"从实际出发,实事求是"的原则。[40]尽管"民族性"、"社会主义性质"和"主导性"本身都是较为抽象的概念,需要有更具体和明确的解释,尽管它们与现代法制有许多悬而未决甚至是矛盾的问题(如传统文化中的"家长制"与现代法制的"民主制"之间、公有制所倡导的集体权利与市场经济所保障的个人权利之间、议行合一和高度集中的人民代表大会和"权力制衡"之间、国家主权与"全球治理"之间在理论和实践上的冲突),但是这种对特色的坚持确实保证了中国法制的特色和独立性,使得被引进的外国法律和制度有机地融入中国法律制度的整体之中,从而避免重蹈历史上发展中国家移植"外来法"与社会现实和传统相脱节的复辙。这种利用"特色"把移植有效地纳入本国法律制度中的做法避免了"南橘北积"的结局,[41]在一定程度上保证了植入法律的本土化和生命力。

   上述使移植与中国国情相适应的做法与法律移植的成功与否息息相关。如果说,法律移植在中国的社会转型中起到了积极的作用,中国在法律移植问题上采用的基本立场、路径、模式和策略则是这种成功的基本保障。

   (二)选择性移植

   "选择性适用是关于一种国际规则与当地文化传统规范相融合的互动过程。"[42]这是彭德教授提出的国际法在各个不同国家中适用以及广义上全球化过程中发展中国家借鉴外国法大多采用的做法。而中国在其法律移植过程中正是这样做的。中国在改革开放中的移植并非"盲目"和"全盘"的移植,而是在很大程度上基于"为我所需,为我所用"的移植;而"我需"和"我用"又需要移植者对于拟移植的法律、通过移植要解决的问题、移植可能产生的社会效果、移植输出国与继受国社会状况的区别等一系列问题进行深入的分析,从而在主动分析的基础上有目的、有选择地进行移植。

世界银行、IMF等一些国际机构在新的发展浪潮中常常把"法治"作为一种基本条件,要求受援国推动全面或一揽子的法制改革。面对这种要求,很多受援国往往无法拒绝。而中国在整个新的社会发展进程中,采用的是有选择的移植和借鉴,而非"囫囵吞枣"式的盲目全盘接受。[43]在经济领域,当中国亟需开放国门,吸引外国投资者来华投资时,中国制定了一系列的涉外投资和贸易方面的法律和法规;但是同时,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2012年第3期
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