返回上一页 文章阅读 登录

郑尚元:劳务派遣用工管制与放松之平衡

——兼析《劳动合同法》第58条第2款

更新时间:2014-09-16 09:50:30
作者: 郑尚元  

  

   内容提要: 《劳动合同法》修订后,加大了对劳务派遣经营和用工单位使用派遣工的管制力度,对于遏制劳务派遣经营泛滥具有一定的规制作用。2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》逐步使《劳动合同法》之规定更具可操作性。在《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》出台之余,相关法律规范仍有许多值得完善或矫正之处,最为明显的是《劳动合同法》第58条第2款有关派遣单位必须与被派遣劳动者签订2年以上固定期限劳动合同之规定不符合劳务派遣弹性就业之属性。管制与放松管制须在合理、尊重规律基础上才能有出路,才符合事物发展的辩证法。

   关键词: 《劳动合同法》修订,劳务派遣,管制,放松管制

  

   一、劳务派遣用工之泛滥与管制

   (一)劳务派遣用工形式的兴起与《劳动合同法》之应对

   20世纪80年代初,由于外商投资企业的出现,我国“三角”用工形式开始萌芽,这使得计划体制下的劳动用工形式受到了“市场”的冲击。起初,国营企业和集体企业用工皆列入国家计划,从员工招用到工资、岗位、福利的确定皆服从国家劳动用工计划,社会生活中不存在市场化的用工形式。而外商投资企业不可能为其中国员工打造一个中国化的“铁饭碗”,加上中国国营企业和集体企业亦存在变革企业用工形式的动能,所以,创造性的“三角”用工形式出现了,即以国有资本形式成立一外商服务企业,它并不直接使用劳动者,而是将招聘来的劳动者的人事档案留在本企业,由外商投资企业使用劳动力,并向外商服务企业缴纳一定的费用,由此形成了所谓的“三角”用工形式。但是,这种用工形式不分主业与辅业、不分刚性与弹性,外商服务企业定位在“服务”而非“赢利”,在劳务派遣用工形式出现之前,这种“三角”关系并未引起法学界、实务界的关注。

   20世纪90年代中后期,我国加大了国有企业的改革力度,劳动力市场得到了充分发育,其中的劳动力市场中介服务渐趋活跃。从收费型职业中介到劳务派遣企业的出现,只用了短短几年的时间,至《劳动合同法(草案)》征求意见过程中,我国劳务派遣用工已颇具规模,但相关法律规范阙如。“我国的劳动者派遣业务是在无法律规范的基础上操作的,这一现象应当引起立法、执法和司法部门的关注。”[1]

   作为一种特殊企业的经营,没有任何法律依据,姑且不说其企业本身的特殊性,即使一般性经营企业亦应存在相应的法律法规予以规范。正因如此,在《劳动合同法》起草过程中,出自官方的意图、来自民间的声音以及学界的呼声,几乎都提出了这样一个命题:对待劳务派遣,须以“法律规范”使之走向法制,经营走向良性循环。

   针对劳动合同立法过程中存在的疑难问题,学界亦在奉献智慧。在此之前,笔者一直认为,劳动法领域问题成堆,1994年《劳动法》颁布之后,法律未及修订,法律实践活动已渐趋活跃。对于这样一个中国法学的后起学科而言,无论“点”上,还是“面”上都存在着大量亟待研究的学术问题。然而,经过相关调研及与实务界、立法者交流后才知关注“劳务派遣”法律问题已经非常迫切。[2]同样地,在劳动合同立法过程中,官方对劳务派遣亦陷入矛盾中:一种观点认为应在《劳动合同法》中对劳务派遣予以规范;另一种观点则认为应将劳务派遣作为特殊问题专门立法,甚至存在“先观察、后立法”的声音。[3]最终,《劳动合同法》以“特别规定”章的形式规定了劳务派遣的内容,对派遣单位、用工单位的义务作了明确规定,除了合同义务外,还增加了许多公法性强制义务,并对劳务派遣用工的属性进行了界定,即临时性、辅助性、替代性岗位是使用劳务派遣工的岗位。从立法者角度讲,规范劳务派遣、约束劳务派遣经营、保护派遣劳动者的合法权益乃是《劳动合同法》出台的本意。

   (二)法律出台后的逆势增长:劳务派遣的非正常繁荣

   《劳动合同法》对于劳务派遣本着约束、规范和限制的法律精神,对劳务派遣主要从如下几个方面进行了规范。其一,资本准入限制及经营主体限制。修订前的《劳动合同法》第57条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定,注册资本不得少于50万元。[4]上述规定表明,经营劳务派遣的市场主体资格必须为 “公司”,至于是有限责任公司,还是股份有限公司,并无明确界定。但公司的形式排除了合伙、合作社、个体经济组织经营劳务派遣的可能性,如此规定旨在使 “派遣单位”更加规范。与此同时,在《公司法》放松注册资本管制的大背景下,《劳动合同法》却对劳务派遣经营单位的最低注册资本进行严格规制,可谓立法者规范派遣单位、增强其雇主责任能力,以及维护劳动者合法权益的良苦用心。其二,被派遣劳动者岗位稳定之考量。《劳动合同法》第58条第2款规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”上述规定旨在增强被派遣劳动者工作的稳定性和职业的稳定感,换言之,即使派遣单位暂时无法将劳动者派遣出去,亦应由派遣单位支付报酬。其三,派遣单位与用工单位派遣协议及被派遣劳动者的信息对等,即被派遣劳动者的知情权——对派遣协议内容的知情权须得到保护。其四,有关“三性” 的界定,即劳务派遣须在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。何为“三性”于是成为了学界和实务界都面临的难题,但“三性”的使用客观上有其价值,至少它对劳务派遣在“主业”上的实施具有抑制作用。此外,《劳动合同法》修订前,在法律责任的分配上,“为了保证被派遣劳动者劳动权益,必须建立相关措施对其设立、运行进行严格监管,避免派遣单位逃避‘雇主责任’……派遣单位违反本法规定损害被派遣劳动者合法权益的,用工单位与之承担连带赔偿责任。”[5]概而言之,《劳动合同法》旨在约束、规范劳务派遣,从其规定“三性”的法律宗旨看,亦在限制劳务派遣业务的泛滥。

   在《劳动合同法》实施前,对于劳务派遣规制失效的声音已见诸报端。“‘在立法过程中,不少人跟我说,要按照现在法律这么严苛的规定,劳务派遣公司不死 1/2也要死1/3。于是我们想,规范的力度够了。’全国人大法工委一位参与制定新法的官员对《南方周末》说,‘现在看来,我们过于乐观了。’”[6]那么,如今《劳动合同法》已实施数年,现实情形到底如何呢?近年来,劳务派遣用工泛滥的报道不断,其中劳务派遣在部分单位被滥用、损害派遣人员合法权益等问题比较突出。[7]劳务派遣泛滥使得同工同酬成为理想,而现实生活中,大部分派遣人员的福利低于其他员工。[8]事实上,与新闻媒体、立法者在《劳动合同法》实施前的担忧一样,学界在《劳动合同法》颁布后就觉察出法律条文不仅不能达到促进劳务派遣良性循环的目的,相反还可能诱发劳务派遣之泛滥。对此,笔者亦抱持相同的观点,看似严苛的规制,其实却是漏洞明显,且这些漏洞很快被“应对”《劳动合同法》者所洞悉,规范性劳务派遣公司的确减少了,但不规范的、转入“地下”的劳务派遣越来越多。类似通过自设派遣、合谋派遣、派遣机构公营化等形式,使得实质派遣机构越来越繁荣,但这些机构在行派遣之“实”时,并不使用派遣之名,多数演变为人事外包、人力咨询、人力服务等名称不一的“隐名”派遣公司,形成了法律规制“表象严格”与治理环节“内虚”的格局。[9]

   为何法律未及实施即有隐忧,而实施数年来又暴露出诸多问题,其中的原因主要可以概括为以下几个方面。

   1.国有央企在《劳动合同法》实施过程中,对劳务派遣规定的执行可谓带了坏“头”。由于目前国有央企仍然存在所谓的编制问题、工资总额控制问题,所谓的“体制内”员工不仅留存当年国营企业固定工的各种弊端,甚至还存在工资福利高企而无法下调、但工作效率低下的迹象,于是,找到了“劳务派遣”这样一种在工资总额之外的成本列支方式。此外,由于国有企业用工,尤其是央企编制内员工解雇仍然困难,为了活化劳动关系,增加用工弹性,央企存在不分主业、辅业均使用劳务派遣工的现象。部分劳务派遣公司在改头换面之后,为了招揽生意,与部分国有企业领导或人力资源管理部门主管不同程度地存在幕后交易的嫌疑,尤其是自设派遣的情形尤为严重,换而言之,就是将本单位原本签订劳动合同的员工转给这样一个人力资源服务机构,其背后隐藏着多少内幕目前尚无公法干预之介入。上述动因导致其滥用劳务派遣。

   2.《劳动合同法》本身存在巨大的漏洞。就劳务派遣而言,法律规制不可谓不严,但有关“三角”用工却没有任何法律予以规制,以人事外包、人事代理而言,可以说目前法律一片空白。“在严格规制劳务派遣的同时放宽对外包用工的规制,其可能的后果是‘堵住了后门’而‘推倒了院墙’;对劳动者合法权益保护来说,可能是‘换汤不换药’,甚至外包用工不及派遣用工。”[10]可以这样说,近年来,规范运营的以“劳务派遣”字眼登记的劳务派遣公司一直在萎缩,而良莠不齐、名称各异的实质性派遣公司或组织却到处都是。它们在与用工单位进行所谓的“业务”洽谈、合同订立时,几乎不约而同地使用非“劳务派遣”术语,毕竟双方都明白使用“劳务派遣”协议的法律后果,故而多数使用劳务外包、人力服务、工资代发等字眼。在此情形下,有的劳动者甚至于与任何一方都没有签订书面劳动合同。对于人事外包、人力资源服务经营业务的管制不足,尤其是这些非劳务派遣单位经办劳务派遣的法律漏洞过大,可以说是《劳动合同法》有关劳务派遣规定的致命伤。

   3.“三性”的混沌不清导致企业在主营业务岗位普遍使用劳务派遣人员。临时性、辅助性、替代性岗位系法律规定,但何为临时性、辅助性、替代性岗位显然不是成文法律所能达致的,这种抽象的表述给执法者带来了迷惑,为当事人增加了腾挪的空间,为法律服务者提供了平台。客观上分析,劳务派遣本质上就应该是上述“三性”岗位,法律规定所使用的语境毫无偏差,但是,定性的规定如无司法解释、如无执法者长久的一以贯之的认定标准,这样的定性最后只能是一种文字表述。劳务派遣用工出现在主业岗位,皆因目前所有执法机构在“三性”问题的处理上都感到有些棘手。于是,“三性”模糊与劳务派遣的非正常繁荣成为了催生《劳动合同法》修订的主要动力。[11]

   (三)管制的呼声与《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》的出台

   在呼吁遏制劳务派遣泛滥的呼声中,2012年12月28日,第十一届全国人大常委会第三十次会议修订了《劳动合同法》“特别规定”章中有关劳务派遣的相关规定,在一定程度上提升了规制的“级别”,加大了管制的力度。

   首先,垫高了劳务派遣的经营门槛,提高了劳务派遣公司的注册资本金。修订后的《劳动合同法》第57条规定,经营劳务派遣须办理公司登记,注册资本从 50万元提升至200万元。[12]增加劳务派遣单位注册资本金,旨在增强派遣单位作为用人单位之“雇主责任能力”,在被派遣劳动者工资被拖欠、解雇之经济补偿金发放、发生职业伤害后用人单位之责任承担等方面,使派遣单位具有相应的责任能力。同时,增加劳务派遣公司的注册资本金,从起步阶段即要求其有一定的经营规模,以保障后续经营能够规范运作。

   其次,建构劳务派遣经营的行政许可制度。修订后的《劳动合同法》第57条第2款规定经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”在政府简政放权、改革行政审批制度的大背景下,建构新的行政许可制度的确不易。但是,合理与必要的行政许可乃是社会良性运行之必需,本无可厚非,但问题的关键在于,劳务派遣行政许可虽经修法,但许可的依据、标准、程序、异议等都没有触及,留下了许多缺憾。

对于劳务派遣行政许可制度的实施,《劳动合同法》的最终选择是,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/77941.html
收藏