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郑尚元:劳务派遣用工管制与放松之平衡

——兼析《劳动合同法》第58条第2款

更新时间:2014-09-16 09:50:30
作者: 郑尚元  
控制用工单位使用劳务派遣工占所有员工的比例,即修订后的《劳动合同法》第66条第3 款规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”因之,法律修订之后,社会一直在期待劳动行政部门的有关比例的规定,直至《劳务派遣暂行规定》的出台。

   再次,强化劳务派遣岗位与其他类似岗位之同工同酬原则。修订后的《劳动合同法》第63条第1款规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”近年来,有关劳务派遣工与合同工[13]之间存在的同工不同酬的报道常见诸于各媒体,劳务派遣工与合同工之间的待遇差别明显,甚至出现了实质上的歧视。《劳动合同法》的修改旨在矫正这一现象,但在操作环节仍然存在许多难题,如“酬”的内涵是什么?外延边界在哪里?

   最后,界定“三性”。修订后的《劳动合同法》第66条第2款规定前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。” 较之没有解释、没有依据而言,上述解释具有相应的价值,但仍存在诸多值得探讨的问题。

   在《劳动合同法》修订后近一年的时间里,人力资源和社会保障部于2013年12月20日发布了《劳务派遣暂行规定》,并于2014年3月1日起生效。该行政规章分为总则、用工范围和用工比例、劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行、劳动合同的解除和终止、跨地区劳务派遣的社会保险、法律责任、附则等,几乎带有《劳务派遣法》的样态。其中,对于用工单位使用劳务派遣人员在所有员工中占比不得超过10%的规定最为引人注目,与此同时,《劳务派遣暂行规定》还加大了对非法经营劳务派遣业务的处罚力度,其他的环节亦更加具有操作性。

   未来劳务派遣的走向须待法律法规经过现实生活的检验后方可知晓其是否“奏效”。从上述法律修订的具体内容看,所体现的法律精神就是更加严格地管控劳务派遣,使已经“泛滥”的劳务派遣业能够收缩战线,步入法制的轨道。

  

   二、劳务派遣用工弹性之本质与法律规范刚性之悖谬

   笔者认为,经过《劳动合同法》对劳务派遣相关条款的修订以及《劳务派遣暂行规定》的施行,我国社会制度演绎仍无法摆脱忽左忽右治理模式的纠缠,凡是涉及规制类的法律制度建构,总给人一种印象,即欠缺相应的理性。的确,对于劳务派遣制度的一系列修正,虽加大了对劳务派遣业的管制力度,对于劳务派遣的泛滥能够起到相应的遏制效果,但在相当情形下,我们还须审思劳务派遣的社会价值。换言之,在防止劳务派遣向所有行业、所有岗位蔓延的同时,我们是否还应该对如下问题展开分析,即劳务派遣特有的秉性为何?劳务派遣所应体现的具体岗位有哪些?哪些行业进行过相应的考察?设置行政许可是否会助长相关机构更多的“主观”?是否参照了其他国家和地区的立法经验?

   (一)劳务派遣弹性用工的本质

   劳务派遣这一用工形态在国际上被列入非正规就业(irregular employment, informal employment)序列,从雇佣角度讲,亦将其列入非典型雇佣(atypical employment)序列,较之直接雇佣关系,即雇主与雇员之间的雇佣合同而言,系间接雇佣关系,一般在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用。“此种人力需求上的转变,使得企业体内的劳动者被区分为两类,一类是企业内的核心劳动者,另一类则是企业外随时可以增加或减少的、具有弹性的边缘劳动者,然而其权利义务之内容却不相同。换言之,被派遣的劳动者(派遣劳工)的劳动条件,一般而言较原公司长期雇佣的劳动者为差,如何保障其权益,实需在立法上深思酌量。”[14]可见,劳务派遣用工增加雇佣弹性是其目的之一,雇佣弹性亦是派遣劳动的表现之一。“对于劳动派遣在经济上之评价,虽有主张其为弹性的人事使用及人力弥补手段而不可或缺,但亦有持反对见解者,以为其只不过在经济上增加费用、且提高企业的成本。”[15]我国国有企业,尤其是央企是否因使用劳务派遣工而致劳动成本增加尚无统计结果,或许其已成为“商业秘密”,但有一点是非常明确的,那就是劳务派遣用工增加了雇佣弹性,用工单位不再为编制、工资总额以及解雇等问题而担忧。

   劳务派遣现象的出现自然有其内在的动力和社会期许,企业使用派遣工和部分劳动者被派遣有其一定程度的合理性。“因为对这些劳工而言,派遣劳动可以达到节省求职、寻职及应征时间。当然对有些劳工而言,派遣劳动可以满足工作多样化与实践弹性化之需求。尤其对于妇女而言,派遣劳动可以达到家庭与工作兼顾之目的,此外提早退休劳工也十分肯定派遣劳动的弹性与多样化。”[16]笔者认为,劳务派遣之弹性用工(flexible work)乃是劳务派遣存在的裉本所在,也就是说,凡劳务派遣用工皆属于弹性用工范畴,但不是为了增强弹性而使用劳务派遣工。现实生活中,不少企业恰恰是为了增强用工弹性而使用劳务派遣工,颠倒了因果关系,尤其是为了增强用工弹性,扩大企业用工权利之弹性空间,故意将本属于刚性用工之岗位腾挪给劳务派遣工。这样,企业不仅降低了管理成本、解雇成本和雇佣风险,在所有岗位随意使用劳务派遣工还体现出企业摆脱雇主心态及“置身事外”的轻松感。为了弹性故意妄为,在任何岗位上肆意使用劳务派遣工固然可恨,但以保护劳动者权益为名而使派遣劳动者岗位稳定一样具有主观危害,《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》部分条款对于劳务派遣而言肯定“有利”,但是,背离了科学与规律,与劳务派遣用工的弹性要求不符,有矫枉过正之嫌。从长远来看,其结果未必对劳务派遣行业的健康发展有利,以及对被派遣劳动者有利。

   (二)《劳动合同法》第58条之法律精神错位——背离劳务派遣用工之刚性规定

   《劳动合同法》第58条第2款规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其支付报酬。”《劳动合同法》所规定的合同期限制度极具中国特色,虽然从形式上看,固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限等三种期限类型与其他国家和地区的定期、不定期,以及以完成特定任务为期限的合同并无多少差异,但是,合同期限所阐释的内涵则完全不同。我国固定期限劳动合同之“固定”并无法律上严格的限制,按照通常理解这样的合同是有起始时间、亦有终止时间的继续性合同。“固定期限劳动合同在域外属于非常态的劳动合同类型,这类劳动合同适用的范围和情形只限于临时性、短期性、季节性和特殊性的几种情形,并非属于一般的劳动合同。” [17]可以说,这类合同本身属于非典型雇佣的范畴,但是,在我国劳动合同法的制度构建中全无此等法理和制度阐释。换言之,我国固定期限劳动合同除去合同终止的时间节点之外,与无固定期限合同并没有其他方面的区别,尤其是在解雇和经济补偿方面更是如此。同时需要指出的是,我国固定期限劳动合同的最低期限和最高期限并无法律明确规定,如此,所有的工作岗位都可以签订这样的合同,即使是部门经理亦可与之签订3个月的固定期限劳动合同,而并不违反法律的规定。

   上述分析表明,即使是便于长期雇佣、工作在“主业”岗位的劳动者都可以与用人单位签订期限短至3个月、6个月的劳动合同。那么,为什么非得强行规定本属于“临时性、辅助性、替代性”工作岗位的派遣劳动者必须与派遣单位“签订二年以上的固定期限劳动合同”?一般性的岗位都不设此等限制,为何本质上属于弹性工作的派遣劳动者却需要与派遣单位缔结这样一个相对长期的合同?“临时性、辅助性、替代性”岗位难道仅仅体现在用工单位环节?派遣单位作为用人单位之后,被派遣劳动者就应该成为长期的、稳定的工作者?更有甚者,被派遣劳动者无工作期间,仍由派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资计发劳动报酬,没有劳动何以有“劳动报酬”?一切规定看似为派遣劳动者提供了保护伞,但细细研究,这样并不符合法理的规定,最终的结果只能是“道高一尺,魔高一丈”。笔者揣测,如此规定,一方面导致合法经营劳务派遣业者必然在平时加大克扣力度,更加压低劳动者的工资,从用工单位那里提拨更髙的管理费、业务费和服务费;另一方面即是转入“地下”,成为黑派遣、人事外包、人力咨询、人力服务所,以此名义拓展业务。因此,旨在规范劳务派遣,提髙被派遣劳动者工作稳定感之制度设计,实则是打击了劳务派遣之合法经营者。

   如此“刚性”之规定,与本属弹性工作的劳务派遣之间产生了法理上的悖谬,一方面,使派遣劳动者在用工单位体现出临时性、辅助性、替代性,另一方面使派遣劳动者在派遣单位体现出长期性与稳定性。正如上文所言,其他一般岗位的劳动者姑且没有“二年以上固定期限”的限制,那么这样的“强行”规定必然导致不良的法律后果。

   (三)劳务派遣比例就业管制之问题

   近年来,对于劳务派遣的法律规制集中在设置行政许可的讨论上,笔者一直赞成就劳务派遣经营设置行政许可。但是,设置行政许可之路径与标准一直未有结论,最终行政主管部门选择了控制用工单位使用劳务派遣工在全体员工之占比上,以此建构许可制度。依据《劳务派遣暂行规定》第4条的规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”以上规定表明,今后企业或其他劳动法上的用人单位所使用的劳动者中派遣工不会超过10%,以期达到辅助性之目的。笔者无从调查10%比例的科学性与合理性,不过控制使用派遣工的数量的确是一种行之有效的快捷办法。在我国台湾地区,“按民营事业单位之规模考察,500人以上事业单位使用派遣劳工之比率为35%、300-499人为24.5%、 200-299人为23.9%、100-199人为15.5%、50-99人为8.7%、30-49人为3.6%、未满30人为1.7%,现实规模愈大之事业单位使用派遣劳工之比率愈高。”[18]而在内地,劳动用工之社会调查很少,多数都以官方之劳动和社会保障统计年鉴为准,不过在使用派遣工数量、比例方面的调查几乎没有准确数字,但是,大部分人都认同这样一个观点,即越是小微企业使用劳务派遣工的比例越低,越是规模以上企业,尤其是生产性工业企业,使用劳务派遣工的比例越高。控制使用派遣工的比例实为规制劳务派遣、遏制劳务派遣泛滥的重要举措,对于规模较大的国有企业劳务派遣之滥用肯定能够起到应有的抑制作用。但是,难题在于如何掌握每个“用工单位”的用工规模,在劳动力市场化深度发育,就业不需要在劳动行政部门登记和备案的情况下,掌握用工比例、操作“许可”显得非常困难。

   行政许可之设置须有相应的标准与程序,换言之,劳务派遣行政许可之“操作”不意味着行政机构的滥权,不意味着行政许可只是简简单单设置一类新型的行政审批权力,而是为了规制劳务派遣,使之走向良性发展的轨道。因此,单纯考虑用工单位使用派遣劳动者的比例是不够的,还需要从多元角度衡量劳务派遣用工之合理性。

  

   三、管制与放松的有机整合

   (一)管制:坚持“三性”与防止扩散

对于现阶段发展极不规范的劳务派遣而言,(点击此处阅读下一页)


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