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刘连泰:集体土地征收制度变革的宪法空间

更新时间:2014-06-27 07:40:25
作者: 刘连泰  
允许的行为多了“土地使用权依照法律规定转让”。这就意味着,土地所有权的流转依然被禁止,但土地使用权的流转解禁:可以通过出租或买卖的方式流转土地使用权。

   当然,土地使用权的流转必须“依法”。这是对立法机关规制土地使用权流转的宪法委托或授权,立法机关据此获得立法授权, “立法者在实践宪法规定之方法方面享有自由裁量的余地,可因政策的需要、自身世界观以及社会、经济的变迁,以目的性来做斟酌”。[21]《土地管理法》规定集体土地流转必须经过“征收”一途,是立法者裁量的结果。但这种裁量违宪,因为立法机关裁量必须受制于基本权利,“立法者对基本权利的限制必须以达到立法目的为限,不得侵及基本权利之‘核心本质’,以致基本权利徒具形式。”[22] 《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设必须申请国有土地”,意味着“集体土地使用权可以依照法律规定转让”变成了“集体土地使用权依照法律规定不得转让”,使现行宪法第十条第四款的内容完全被架空,回到了1988年宪法修正案以前的图景。

   (二)征收的目的必然包含非公共利益要素

   任何单位和个人进行建设都必须申请国有土地,包括国家征收的原属于农民集体的土地,那么,国家基于“任何单位和个人”的申请,征收集体土地是否都符合公共利益?答案当然是否定的。尽管对公共利益的解释日益宽泛,[23]但基本的规定性仍然存在:不可能任何单位和个人进行任何建设都基于公共利益目的。宪法第十条第三款规定,征收或者征用必须是“为了公共利益的需要”,《土地管理法》第四十三条与现行宪法第十条第三款规定之间的龃龉昭然若揭。

   现有的国有土地不敷城市化之需,于是,各地国土资源部门纷纷成立土地储备机构,专事土地收购储备和一级开发,然后出让给需要使用土地的公司或个人,一级开发就包括土地征收,这已成常态化机制。土地的用途是否符合公共利益要件,在所不问。其结果是:土地征收的目的已远远超出公共利益范畴,而且,国家动用征地权来满足城市化用地需求在某种程度上已为政策法规所承认。[24]多种利益纠葛混杂其中,如城镇化、发展旅游、吸引外商投资、增加财政收人,甚至建豪华政府大厦、宾馆饭店、别墅区或高尔夫球场等也成为征地的目的。例如,截止2011年,中国大陆已有600多家高尔夫球场,甚至在国家级贫困县也征地兴建了高尔夫球场。[25]多种利益形态对公共利益呈“包抄”之势,群体性事件频发。

   (三)农村集体经济组织无缘“开发利益”

   如前文所述,《土地管理法》数度被修改,征收补偿标准渐次提高。在严格土地管制的制度背景下,土地用途的改变会溢出“开发利益”——集体土地一旦变身为国有土地,使用权就可以流转,如果用于商业开发,则价值倍增。征收集体土地的补偿标准再高,也敌不过转为国有土地后,用于商业开发的价值。

   《土地管理法》第四十七条规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿”;具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。这种按原用途计算补偿出来的补偿标准,忽略土地开发带来的收益,相当于土地开发利益国有化。如果集体土地不经由征收,由农村集体经济组织通过市场机制出让使用权,则农村集体经济组织就可能获得开发利益。尽管开发利益不完全是所有权派生出来的利益,但与所有权存在密切关联,所有权人至少可以获得部分开发利益。[26]《土地管理法》堵塞宪法构造的土地使用权进入市场的管道,其结果是剥夺农村集体经济组织有可能分享的开发利益。

    

   三、集体土地征收制度可能的变革及其宪法空间

   《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“允许农村集体经营性建设用地入市”,“缩小征地范围”,“规范征地程序”,这预示着集体土地征收制度可能的变迁。自1982年宪法以来,集体土地所有权由国家政策向基本权利方向漂移,是否为集体土地征收制度的变迁腾挪出了足够的空间?

   (一)征收范围限缩

   允许农村集体经营性建设用地入市,就必然会缩小征地范围。

   因建设需要使用农村集体经济组织的单位和个人可能通过购买获得。按照现行《土地管理法》,任何单位和个人进行建设,都必须申请使用国有土地,这就意味着,农村集体经济组织以外的任何单位和个人若要使用农村集体经济组织的土地,就必须通过国家征收。允许农村集体经营性建设用地入市,意味着国家垄断土地一级市场的格局打破,进行建设的单位和个人,可以在选择使用国有土地或集体土地,农村集体经营性建设用地无须通过“征收”转换为国有土地,就可以直接在农村集体经济组织和需用地的单位、个人之间流转。

   农村集体经营性建设用地可以入市还意味着,公共利益解释泛化的现状有可能改观。如前文所述,按照现行《土地管理法》,既然农村集体经济组织的土地只有通过征收后才能入市,宪法又规定征收必须是为了公共利益目的,公共利益就成了“任人打扮的婢女”,“建设”就是最大的公共利益。农村集体经济组织经营性建设用地入市后,并非为了公共利益的建设用地就可能通过购买获得,政府就无须“指鹿为马”,为了给招商引资征收土地,将公共利益解释得毫无边界。

   即便是为了公共利益需要使用集体土地,政府也有可能不通过征收,而是通过协商购买取得。按照现行《土地管理法》,农村集体经济组织的土地不能入市,为了公共利益目的,政府需要使用农村集体经济组织的土地时,哪怕政府可以与农村集体经济组织就土地交易达成协议,政府也不能通过协商购买的程序取得农村集体经济组织的土地,只能征收,因为农村集体经济组织根本就没有“卖”的权利——现行《土地管理法》制造出了交易双方都自愿的“征收”。[27]允许农村集体经济组织经营性建设用地入市,就意味着赋予了农村集体经济组织交易的权利,政府为了公共利益目的,需要使用上述土地时,如能与农村集体经济组织达成合意,就无需通过征收程序,直接通过购买取得。

   1988年宪法修正案就为此准备了空间。如前文所述,1988年下宪法修正案规定,“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,2004年宪法修正案规定,征收集体土地必须是为了公共利益,而且,即便是为了公共利益,是“可以”而不是“必须”征收集体土地。从这个角度看,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》是对现行《土地管理法》的纠偏。

   (二)补偿标准提高

   现行《土地管理法》规定了征收集体土地的补偿方法,是根据收益还原法计算出来的——征收耕地的,土地补偿费为前三年平均产值的六至十倍,征收其他土地的,参照上述标准。[28]这一标准远远低于市场价值。一般而言,补偿标准应是被征收不动产的公平市场价值——公平市场价值可以在一定程度上屏蔽政府的恣意。[29]但因集体土地不能入市,所以不存在市场价值。即便是征收农村集体经济组织的建设用地,也只能参照耕地的补偿标准,而耕地的价值是根据产值还原出来。如前文所述,因农村集体经济组织的土地不能进入市场,农村集体经济组织土地的开发利益被完全国有化。

   农村集体经济组织经营性建设用地允许入市,意味着上述土地获得了市场价值,补偿的标准就可以参照市场价值,无须用收益还原法计算。与国有土地“同等入市,同权同价”,农村集体经济组织就可以分享开发利益。

   集体土地所有权由国家政策向基本权利方向的漂移,为集体土地征收补偿标准的提高准备了空间。按照现行宪法第十条第三款的规定,征收集体土地要依照法律规定“给予补偿”,这与征收私人财产的补偿标准相同。既然可以将现行宪法第十三条第三款中的依照法律规定“给予补偿”解释为“不低于市场价值”的补偿,[30]第十条第三款中的依照法律规定“给予补偿”也应如此解释。

   (三)征收程序的正当性补足

   现行《土地管理法》规定的征收程序几乎全由政府“包办”。的与1953年的《国家建设征用土地办法》相比,减少了“如征用大量土地、迁移大量居民甚至迁移整个村庄者”,应在当地“召开人民代表大会讨论解决之”的环节;[31]与1982年的《国家建设征用土地条例》相比,减少了与“被征地单位以及有关单位,商定预计征收的土地面积和补偿、安置方案,签订初步协议”的环节;[32]与1991年的《土地管理法实施条例》相比,减少了“组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案”的环节。[33]

   允许农村集体经济组织经营性建设用地入市,意味着集体土地所有权的基本权利面向凸显。现行《土地管理法》规定的由政府“包办”的征收程序,忽略集体土地所有权的基本权利面向,强调其国家政策的面向。“任何人都不能做自己案件的法官”,“对当事人做出不利决定时,应听取其意见”,[34]这是正当程序的基本要求。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“规范征地程序”,预示着农村集体经济组织在征地程序中将有更多话语权。

   集体土地所有权由国家政策向基本权利方向的漂移,为征收程序正当化准备了足够的空间。既然集体土地所有权作为基本权利的面向日益清晰,征收是对这种基本权利的不利处分,集体经济组织当然应该参与其中,不应再被动地“服从国家建设需要”。

   (四)国家生存照顾义务增强

   集体土地不仅是集体的财产,在城乡社会保障制度二元分立的背景下,还承载了农民生存保障的功能。其中,经营性建设用地将农村劳动力转移到非农产业,解决了大量隐形失业人口的就业问题。将集体土地征收后,农民必须重新择业,重新学习劳动技能。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。”这意味着国家对被征地农民的生存照顾义务提高。

   2004年宪法修正案后,现行宪法第十四条第四款规定,“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”;现行宪法第四十二条还规定“国家创造劳动就业条件”,这都为国家提高对被征地农民生存照顾义务提供了规范依据。

    

   四、余论

   集体土地所有权经由国家政策向基本权利漂移,应对集体土地征收制度的变革,游刃有余。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,允许农村集体经济组织经营性建设用地流转,现行宪法规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,“土地”显然不限于“经营性建设用地”。[35]相对于现行宪法开放的制度空间,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》预示的集体土地征收制度变迁更像一次补课,将《土地管理法》中的相关规定推向合宪的轨道。当然,如果具体到微观的制度设计,仍需复杂的解释作业,才能清理出现行宪法给集体土地征收制度变革留下的空间。

如前文所述,允许农村集体经济组织经营性建设用地入市,会减少土地征收的范围。但由此也会带来一个可能的问题:农村集体经济组织经营性建设用地入市,是否会改变现行宪法确立的土地所有制结构?中国现行的土地只有两个所有权主体:国有和集体所有。按照现行《土地管理法》,农村集体经济组织的土地入市只有征收一途,集体所有的土地经过征收后,就变成了国有土地,这与现行宪法规定的土地所有制结构合拍。如果农村集体经济组织经营性建设用地通过出让的方式入市,会不会出现土地的私有化?要解决这个问题,有赖于将来农村集体经济组织经营性建设用地出让的立法。在宪法留下的制度空间内,农村集体经济组织经营性建设用地出让立法可以分情形处理:如果受让方是政府,(点击此处阅读下一页)


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