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于安:我国行政诉讼制度现代化的转型问题

更新时间:2014-06-17 09:23:18
作者: 于安  
如果通过行政渠道甚至政治干预可以解决行政争议,并且可以得到比行政诉讼更权威的结论和更丰厚的补偿,那么权利人就不情愿甚至愿意完全放弃通过行政诉讼途径主张权利和寻求救济。例如我国依照世界贸易组织相关协议设立了国际贸易行政诉讼或者司法审查专门制度,但是加入世贸组织十几年来却难以发现贸易商利用这一法律途径的案例。在这十几年里中国已经成长为世界第二大贸易国,不存在法律上的贸易管理争议是完全不可想象的,而只能说这些争议案件通过其他途径解决了。过去十几年来偏重于使用非法治手段来解决行政争议案件,尤其是信访管理和其他行政性机制获得大量资源并排挤法律机制,造成了行政法治的暂时倒退。依据新司法权威主义政策,信访与司法的关系正在得到调整。“把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决,建立涉法涉诉信访依法终结制度”,在《决定》中被作为“创新社会治理体制”的一个改革项目提出来。接着2014年3月中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》。一个基于司法权威主义的“诉访分离”的行政争议解决机制正在形成之中。

   第二,司法能力的改善和司法效率的提高。司法权威主义依托于司法能力和司法效率,后者则取决于司法职能的独立程度和司法裁判的公正程度。有学者评论说上述提到的“诉访分离”将倒逼司法公正。[9]司法能力首先是法院排除非法律因素干预的能力,以及证据调查的能力、认定事实的能力、适用法律的能力、说明理由的能力和执行裁决的能力等。如果没有基于司法独立的法律公正,司法诉讼解决行政争议的作用就远不如其他途径,尤其是享有政治决策权和行政资源分配权机构提供的救济。为此应当把保证司法独立性作为提高司法能力及其现代化的主要手段。目前《行政诉讼法》的修正案草案认识到这一点并作出了一些努力,例如在关于保障当事人起诉权方面,修正案草案第3条规定“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件等。”这类规定反映了实际要求,但有就事论事的局限。根本出路还是要重新考虑《行政诉讼法》规定审判权独立的第3条的表述问题。《行政诉讼法》第3条的表述直接复制于《宪法》第126条,直接复制是因为立法者受到当时政治和法制发展的限制,不愿意也不可能在宪法规定以外寻求反映行政诉讼实际需要的表达。现在《行政诉讼法》修订工作的政治条件变化了。《决定》有关“确保依法独立公正行使审判权检察权”的第32条,规定了探索建立与行

   政区划适当分离的司法管辖制度,把整体化的相关“地方”而不是地方的机构或人员,作为影响司法独立的因素加以排除。这是一个比宪法规定更宽阔的政策表述,《行政诉讼法》的修订应当体现这一新政策的要求,根据深化改革的需要对司法独立公正行使行政审判权作出新表述,而不应当因循守旧。

    

   三、基于公法和私法分离的制度构建

   对争议案件进行公法与私法的基础性划分,是行政诉讼制度现代化的重要条件。我国行政诉讼与民事诉讼的分离本来就是基于公法与私法建立的诉讼法体制。但是《行政诉讼法》是从《民事诉讼法》脱胎而来并依托于它构建的诉讼制度,法律实施以后没有新的立法来支持行政诉讼脱离对《民事诉讼法》的依赖。最高人民法院一直致力于把行政诉讼的独立制度系统化,尤其是制定了关于行政诉讼证据制度的司法解释。但是这些努力不仅在这次修订中并没有得到系统的承认,现在的修正案草案反而把行政诉讼对《民事诉讼法》的依赖关系固定化。修正案草案增加设立第97条,规定“人民法院审理行政案件,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”草案对这种关系的进一步确认,也就意味着不会对《行政诉讼法》进行系统性修订。

   我国《行政诉讼法》与《民事诉讼法》有历史性联系是一个基本事实。1990年《行政诉讼法》实施以前,法院处理行政案件就适用《民事诉讼法》(试行)。《行政诉讼法》实施以后,1991年司法解释第114条和1999年第97条分别规定参照《民事诉讼法》的规定。参照民事诉讼的规定本身无可厚非,问题是参照《民事诉讼法》的程度和对行政案件公正性的影响程度。民事诉讼的基本特点是奉行当事人主义和强调当事人之间的对抗性,法院在诉讼过程中的作用相对消极。民事诉讼当事人在民事诉讼中的积极作用反映着民事关系当事人地位的平等性和民事权利义务的自治性。民法一般地认为民事关系当事人地位平等,尽管事实上存在差别和不平等。国家为民事关系当事人提供的平等法律保护,是基于形式平等原则的制度选择,虽然也知道这会掩盖甚至加剧事实上的社会不平等。为了弥补民法上的形式平等对社会的负面作用,当代行政及其行政法的一个基本任务是推行实质正义,行政法在许多情形下要有区别地为当事人设立权利并提供不同的保护。例如企业分为中小企业和大型企业,民商法认为它们的民事地位平等并提供平等保护;但是行政法则认为要加以区分,政府对中小企业要提供特殊保护或者给予优惠待遇。行政法不仅规定行政机构对不同社会群体实行不同的政策,而且规定在具体行政场合和行政过程中的权利义务也可以是不对应和不平等的。行政机构基于国家权力经常具有优势地位,行政机构的决策过程和执行过程中都可以享有当事人难以享有的国家资源。

   行政诉讼制度必须反映行政法不同于民法的上述特点,反映行政权利义务的法定性和行政过程中当事人的权利差别,并在上述特点和差别基础上规定当事人的诉讼权利和法院的诉讼职权。现行《行政诉讼法》在这方面的设计是有内在矛盾的,一方面对当事人诉讼权利义务进行了有差别的规定,另一方面对法院诉讼职能的规定基本相同于民事诉讼,重要原因之一就是对《民事诉讼法》的盲目依赖。制定《行政诉讼法》时的《民事诉讼法》是1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过同年10月1日起试行的文本。1991年我国制定了正式的《民事诉讼法》,后来又经过了2007年和2012年两次重要修订。《民事诉讼法》这几十年变化的一个重要取向,是加大当事人诉讼权利义务对法院审判权的制约作用,强化法院的中立性和法院对民事权利的平等保护。这反映了市场作用和社会自治能力的增强以及国家在民事活动尤其是经济活动中作用的大幅度减少。但是《民事诉讼法》的这些新变化并不能反映这些年来政府职能的变化及其行政法的发展,所以不适宜无原则地作为行政诉讼的基础性制度。由于法院行政审判职能具有对行政监督的性质,所以行政诉讼中的法院作用不是根据公平原则消极地对当事人争议作出中立性裁判,而是对行政决定的合法性进行审查并作出独立的法律判断。其原因至少可以提及以下两方面:第一,争议中的行政决定首先是基于法律而不是双方的协议形成的,即使行政性合同案件中行政一方的法律权能也是基于法律的授权;第二,行政侵权行为的特殊性。多数行政争议由行政侵权行为引起,《行政诉讼法》设计的制度也以行政侵权行为为主要对象。《行政诉讼法》规定受理的侵权案件中构成侵权的只能是行政方,行政诉讼不存在反诉,也不存在行政机关对行政相对一方的法律诉讼。这一制度设计总是假定行政机关是强势一方,行政侵权是危害法律秩序的行为,侵害对象不限于个案中的对方利益。《民事诉讼法》无法反映上述特点。

   基于上述理由,在行政诉讼中继续无限度地或者无原则地适用《民事诉讼法》是不合适的。行政诉讼适用民事诉讼规则只应当是一个暂时的便宜措施或者是局部的补充办法,而不应当是一个基本制度性的长久安排,更不能继续把《行政诉讼法》作为《民事诉讼法》的特别法来对待。应当通过法律修订建立起独立的《行政诉讼法》体系,使《行政诉讼法》更充分地反映行政关系的特点,更有效地调节行政关系。近些年来英国行政诉讼(司法审查)的制度改革为处理民事与行政诉讼的关系提供了一个经验样本。英国普通法制度传统上不严格区分公法与私法,审理行政案件的机构和规则的特殊性不强。现在的英国司法审查程序更具有显著的公法特征,这是经历了1977年至1982年一系列改革形成的。程序上的改革也带动了司法组织的变化,原来隶属于高等法院王座分院的法院于2000年改为行政法院。[10]

   我国台湾地区有在行政诉讼中引用“民事诉讼法”的立法例,台湾地区“行政诉讼法”曾在第33条规定:“本法未规定者,准用民事诉讼法。”但是它对“民事诉讼法”的准用有特殊的行政诉讼制度背景,包括独立的“行政法院”、“司法院大法官”会议,尤其是法院职权上体现“职权探知主义”的制度规定。[11]

   我国应当从境外制度沿革中吸取经验并体味原则内涵,在本次修订工作按照公法与私法分离的原则,致力于行政诉讼制度的系统性和完整性构建,尤其是在法院与当事人之间的诉讼关系上确立起稳定的基本制度。通过民事诉讼和行政诉讼的司法程序性分离,体现政府与市场和社会之间的法律制度性分离,并在这种制度性分离基础上构建行政争议解决的新体系。

   综上所述,法治取向的国家治理体系现代化政策,为我国《行政诉讼法》的现代化及其改革提供了新的政治基础。司法权威主义将推动形成我国行政争议解决体系的新结构和新框架,赋予司法机构在解决行政争议体系中的新角色和新地位。这些新变化要求《行政诉讼法》的修订工作应当立足于制度的系统整理,致力于独立的《行政诉讼法》基本框架的重新构建。

    

   注释:

   [1]见《决定》第2条。这是30年多来第一次将国家治理现代化作为改革总目标的纲领性文件。《行政诉讼法》是中共十八届三中全会以后修订的第一个国家基本法。

   [2]第七届全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》(1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上)中说:制定《行政诉讼法》是“我国社会主义民主政治建设的一种重要步骤”。“行政诉讼法的制定,对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则,对于维护和促进行政机关依法行使行政职权,改进和提高行政工作,都有重要的积极的意义,对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。”

   [3]参见翁岳生编:《行政法》(2000)(下册),中国法制出版社2002年版,第1321页。

   [4]“In the past, in the European area, revolutions and wars were the main causes of changes in administrative law.”[意大利]Sabino Cassese(意大利宪法法院法官和名誉教授):New paths for administrative law: A manifesto,10 Int'l J. Const. L.603-613(2012),P611。

   [5][美]L.B.斯图尔特:“二十一世纪的行政法”,苏苗罕译,毕小青校,载《环球法律评论》2004年夏季号。本文英文题目是:Administrative Law in the Twenty.first Century ",原载纽约大学法律评论2003年第78卷第2期,第101—123页。

   [6]转引自陈天昊:“公正、效率与传统理念——21世纪法国行政诉讼的改革之路”,载《清华法学》Vo.17,No.04(2013)。

   [7][美]Cass R. Sunstein:“Congress, Constitutional Moments, and the Cost-Benefit State”,Stanford Law Review,Vol.48,No.2(Jan.1996),pp.247-309.

   [8]中央政法工作会议2014年1月7日到8日在北京召开。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席会议并发表重要讲话。他强调:要把维护社会大局稳定作为基本任务,把促进社会公平正义作为核心价值追求,把保障人民安居乐业作为根本目标。“要完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度,强化法律在化解矛盾中的权威地位,使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护。”

   [9]载2014年3月20日《新京报》第 A10版。

   [10]英国司法审查的材料出处:[英]A.V.布拉德利和 K.D.尤因:《宪法与行政法》2007年第14版(下册),刘刚和、江菁译,商务印书馆2008年版,第752-754页。

   [11]翁岳生编:《行政法》(2000)(下册),中国法制出版社2002年版,第1402页。

    

   于安,清华大学公共管理学院教授。

   来源:《行政法学研究》2014年第2期。

  


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