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刘正强:“无知之幕”的中国情境与纠纷治理的司法困境

更新时间:2014-06-15 10:12:39
作者: 刘正强  

  

   (上海社会科学院 社会学研究所,上海 200020)

  

   摘要:中国已率先完成了一套法律文本体系。由于在立法中秉持形式法治的理念和“粗放式立法”的偏好,再兼对传统伦理习惯等本土资源的排斥及对工具性、技术性的片面追求,导致这套法律体系缺乏应有的历史、文化视野,“合法性”基础较弱,从而与现实生活形成了深深的抵牾,这突出表现在纠纷治理所面临的司法困境。法治元素虽被引入民间纠纷解决框架但尚未得到人们普遍认可,“无知之幕”面临中国情境,纠纷的自然机制与社会设置存在着深深的抵牾。在社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固的情况下,“解纠”的司法制度安排需要形成法治的中国样式,在激活传统的伦理、文化等内容,打通民间生活与法律系统通道的基础上,将有助于纠纷治理的传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节,使法治的理念有所依附。这将为纠纷的司法治理提供新的解释和策略。

   关键词:中国情境 无知之幕 民间纠纷 司法治理

  

   一、问题的提出:纠纷治理的司法困境

   改革开放以来,中国的法治建设有目共睹。计划经济时代无法无天的法律虚无主义之痛,使人们痛定思痛,对加强立法、倡行法治有了切肤认识。大体说来,中国法治建设最显著的特点是率先建立了一个相对完整的法律文本体系。在此基础上,法治理念日益深入大众生活,尤其是通过司法渠道处理民事纠纷司空见惯,即使这些麻烦发生在熟人之间。而“送法下乡”则是这场宏大运动的乡村版本和战略重点,其要旨,就是要在作为国家权力象征的行政力量退出乡村后,把国家意志以法律化的方式回输至乡村,从而将人数众多、四散无序的乡村社会重新整合回国家确定的规则和意义体系中去,建构基于法律的秩序框架。[①]从知识论角度看,法律话语步步为营,已经在农村建立了阵地,村民们甚至有了“迎法下乡”[②]的制度性需求。这导致20世纪80年代以来,部分大城市出现‘诉讼爆炸’,法院等纠纷解决机构的负担越来越重。[③]13从世界范围来看,现代司法也呈现不断扩张的趋势,法院的审判范围随之扩大。何兵对此进行了中外比较研究,认为在这一点上中国同国外的发展历程相似,即“域外诸国现代化进程史已经实证,这一进程(指社会转型)总是伴生着‘诉讼爆炸’这一社会现象。根据有关研究,平均大约每1%的经济增长会带动1.6%的案件增长。二战后,美国民事案件以平均每年4%的比率向上攀升,大约每15年至20年就增加一倍。”[④]

   但中国的“诉讼爆炸”显然与官方的倡导有关。多年来,由政府推行的法制(治)建设具有很强的工具主义、实用主义的色彩,而这实际上又为法律在基层社会的变异埋下了伏笔。法律的实践形态或者说法律的司法运行具有与法律的文本体系截然不同的品格。中国人普遍秉持实质正义的理念,崇尚中庸与和谐,注重关系和秩序,讲究方式和分寸,在日常生活中充满了许多伦理性的、道德性的内容,人们所认可与感知的道理、公平、正义等理念与法律的规定有很大的出入。尤其在乡村社会,人们更加注重宗法血缘、讲究伦常关系,那种冥冥中的力量是如此地坚固,当“法律”这种异质性的元素被加入时,人们常常反而徒增更多的烦恼和迷茫。日常生活中,许多冲突和矛盾,特别是发生在关系密切的初级群体内部的纠纷,常常带有强烈的情感与人伦色彩,具有比较长的因果链条,对当事人的冲击也很大,可以用文化、道德、习惯等来评判对错,却未必适合让法律涉足其中。

   事实上,即使在高度发达的西方法治社会,人们在面对纠纷与冲突时也并非一概叫板法律,而是在经过了一系列的过滤后,只让极小的一部分纠纷进入诉讼通道[⑤]。不仅如此,“熟人”间的冲突仍受关系距离影响:布莱克在研究美国诉讼案件时指出,法律条文的实施运用是在特定的社会结构(包括具体的社会不平等和特定的社会距离)中完成的,影响法律量大小的因素之一是案件中原被告间的相对社会地位及亲密程度,关系距离越近,援引的法律量就越小[⑥]。

   诉讼是法律的运行状态,它通过一系列的程序安排和制度设计,先天性地赋予争议双方以一种对抗性质,迫使他们各执一端、锱铢必较,陷入一种零和博弈的境地。尤其在乡村社会,伦理、道德、利益等因素非常鲜活,不管历经多少次政治改造、法律建构和社会变迁,依然历久弥新,体现着坚韧的传统品性。在法律元素被引入民间纠纷解决框架后,国家司法机关对民间纠纷的处理并未树立起相应的权威,其与社会生活亦未形成兼容,面对同一纠纷,法律、道德、文化等的价值、目标不尽一致,常常在法律与传统之间产生深深的冲突。基层社会是最无法用一种纯然的理性制度加以规制的领域。在这种情况下,情理与契约、情感性与工具性、人本主义与事本主义等多元的价值文化纠结在一起,这使司法解决方式仅具有形式上的权威和“正宗”地位却没有树立普遍效力。纠纷治理的司法困境需要探究中国司法的深层运作机理。

   二、纠纷治理的自然机制与社会设置

   在社会结构相对稳定的情况下,民间纠纷会大致保持一个常量,但当社会结构出现重大变化时,纠纷会大量涌现并会给社会秩序带来较大的冲击。当下中国恰好处于这个阶段。中国有着源远流长的“忍”文化,“大事化小小事化了”、“小不忍则乱大谋”、“大丈夫能屈能伸”等观念影响着人们处理矛盾的态度与方式。但在当今社会,儒家对忍耐和宽容的过高期望只能停留在理想的道德层面上,现实生活中的很多矛盾冲突更容易突破人们的心理忍耐的阀限,不满向纠纷的转化率更高,“多一事不如少一事”的息事宁人观念对现代社会中冲突的化解作用不断式微。而中国多年厉行法治(制)的实践,常常鼓励讼争,为人们的冲突与纠纷火上浇油[⑦]。

   如果说一个社会中纠纷的形成、状态、数量等更多地表征了社会变迁的速度、广度、力度等特质的话,那么,如何应对冲突、怎样处理纠纷则体现了人类的智慧。由于纠纷在一定程度上的模糊性,这使得“解纷”方式也呈现出一种谱系化的序列结构,包含了从忍受、回避、强制、交涉到调解、仲裁、诉讼等一系列的手段——这在中国法律文化演化进程中具有清晰的脉络。面对民间纠纷和社会冲突,作为因应之道,中国古代社会主要依靠的是一种自然机制。在清末修律致中华法系解体前,中国亦有自己独特的法律传统,“而礼与法的相互渗透与结合,又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化”。[⑧]中国传统社会具有浓厚的宗法和伦理特征,重家族社稷、天理人情、道德伦理,崇尚无讼无争、无为而治,天人和谐、与人无争是人们向往的理想境界。与此相对应的是,传统法律制度体现了“人性善”的品格,德主刑辅、德本刑用、尚德缓刑、重视教化,以期息讼止争。“最明显的是它(中国法律文化)对和谐的重视,它认为一个理想的社会是一个没有讼争的静态社会,而法律的繁多并不能造成这样优良和谐的社会,恰好相反,强调法制会使人们好讼、狡诈,喜欢钻空子……”[⑨]在这种文化中,“无讼”[⑩]往往成为古代先贤们所孜孜以求的社会理想,对于纠纷处理尽管有经官动府的机构,却始终未占主流。相反,在中国传统的小农社会或农耕文明中,社会秩序的维持和纠纷的化解,主要是基于儒家伦理而形成的自我化解机制,尤以民间调解为最普遍。为实现这一理想,国家在道德感化、劝民息讼的同时,也努力营造“为讼有害”的社会舆论[11]。

   纠纷解决乃至纠纷治理作为专门议题却是近现代以后的事情,它是人类运用理性应对自身困境的一种反应。现代“解纷”机制的标志是“法治”的进入,即纠纷解决从依赖自然机制到注重社会设置。司法机构便是应对纠纷的一种最权威的社会设置,并且被认为是维护社会公正的最后一道防线。国内外一些学者常常以是否引入了第三方(相对于纠纷双方)的力量,来对“解纷”手段进行分类。[12]在引入第三方的情况中,根据其身份,可以分为官方(如国家司法机关)与民间两类。“解纷”机制演化的一个总体趋势就是纠纷的解决越来越诉诸于第三方这样一种外部力量,从当事人可以控制纠纷解决结果的调解,到作为非官方解决方式的仲裁,再到当事人基本不能掌握纠纷进程与结果的司法运作,第三方介入的范围和程度都不断加深。就中国而言,在古代乃至近代,民间中立的第三方主要有宗族长老、乡绅等。解放以后,这个民间的第三方变成了单位领导、街道干部等。当前,作为民间的第三方的结构与功能都逐渐萎缩,让位于官方的第三方——国家司法机关,由其扮演纠纷解决的主要角色[13],从民间主导到行政主导再到法律主导的不断演变,体现了社会对治理理念、路径、方式、策略的选择趋势。

   于是,纠纷解决的“自然机制”虽然一直在发挥着作用,但由于不入“主流”而被纠纷解决的“社会设置”所排斥和挤压,致使中国的法律体系与传统文化没有实现有效的对接,甚至一些可能成为支撑规则意识的精神资源,也被当作了需要予以清除的内容。而权利文化、隐私观念、不信权威、家庭离散、社会流动等因素促使人们松动了对人际关系的长远预期,纠纷化解的自然机制迅速退化。一旦发生争议,人们更仰仗于公共领域,更习惯于“对簿公堂”,不惜使纠纷公开化、公共化甚至升级,“民转刑”亦不鲜见,导致诉讼爆炸使司法机关不堪重负,成为社会转型背景下人们困惑与纠结的一个重要所在。但由于中国的法制(治)建设一直是植入型、粗放型的,法律本身的“合法性”弱,并未建立起足够的权威。纠纷解决之传统自然机制的失灵与现代社会设置的低效,共同导致了今天纠纷治理的混乱局面。

   三、“无知之幕”的中国司法情境

   当前中国社会变迁的过程同时也就是一个现代化的过程。韦伯把现代社会的建立看作是一个理性化的“祛魅”(disenchantment)过程,它发生在西方国家从宗教神权社会向世俗社会的现代性转型中,“近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物:只有在合理性的行为方式和思维方式的支配下,才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学,才会相应地产生出合理性的法律、社会行政管理体制以及合理性的社会劳动组织形式——资本主义。”[14] “法治”就是一种建立在理性基础上的以法律为主要治理手段的理念和社会制度,它也是一个分化得比较彻底的制度领域。从某种意义上说,“法治”与“现代化”是一个层面的范畴,意味着程序正义的引入和形式理性的扩张。在西方法治高度发达的社会里,法律制度大都是社会发展与变迁的产物,法律制度是建构社会的基础,其本身与社会理性高度吻合。这就不能不提及罗尔斯在其《正义论》中关于“无知之幕(veil of ignorance)”的著名设论。

“无知之幕”的理念在某种程度上奠定了法律形式理性的基础,也为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。罗尔斯试图通过“无知之幕”这一知识程序,摆脱个体因素、民族情感等在选择伦理原则中的偏见。他认为,为了达到正义的原则,人们必须处于”无知之幕”的背后,达到一种无偏见的状态,即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实,将所有能够影响人们进行公正选择的事实、知识和信息都过滤出去。被“无知之幕”遮住的东西包括:(1)每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、理智能力等;(2)每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等;(3)每个人存在于其中的社会之政治和经济状况,以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。“无知之幕”假设的成立,必须有赖于正义观即正义原则对于客观事实的甄别与过滤选择。罗尔斯所主张的乃是程序正义的观念,“其目的在于用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”[15],它的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态,即无论对于立法、司法、执法抑或法律监督或法律遵守,(点击此处阅读下一页)


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