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王振民:香港法院适用中国宪法问题研究

更新时间:2014-06-10 23:24:34
作者: 王振民  
但这种共识是危险的,危险之处就在于没有认识到宪法在香港适用的特殊意义——补足香港在制宪过程中的缺位。从制宪权的角度看,1954年宪法的制定是新中国成立至今唯一一次行使制宪权,[43]这既是制宪也是法律意义上的建国。而在宪法建国的过程中,特别是在制宪机关的组成中(第一届全国人大第一次会议)香港是缺位的,准确的说法应该是香港的公民代表是缺位的,[44] 这种缺位使港人内心深处天然地就与宪法产生了隔阂,这种隔阂在港英统治的环境下又被深化,后来,虽然通过基本法的制定得到了部分缓解,但远未消失,甚至在“一国两制”政策下还被进一步固化。如果再把该问题放在香港司法审查制度运行的语境下,其紧张感表现得更为明显,众所周知,司法审查制度的价值目标一方面在于保障人权,另一方面在于维持法制统合,[45]但香港的司法现实是,基本法不仅在日常案件中充当着港人权利的保护者,而且是评判香港法律规范体系的标尺。这一无奈的现实,使得宪法在基本法光芒的遮蔽下,其缺位很难得以补足,甚至可以说基本法被司法审查实践“宪法化”了。如果此时中国宪法仍满足于在特殊案件中临时出场,或者仅为基本法在制定依据上充当一下母法,之后便退居二线等待赡养。那么,我们如何要求港人建立起“运用、落实、认可、尊重”宪法的理念,就算真的建立起来了,港人尊重的到底是“内地的宪法”还是中国(包括香港)的宪法?

   综上,在香港法院适用宪法问题上,一方面在宪法解释权和监督宪法实施权上面临规范的限制;另一方面维持现有的适用方式,从长期看不利于宪法认同的培养与深化,最终将与宪法适用于香港所期冀实现的目的背道而驰。

   (二)宪法在香港司法适用的可能出路

   上述进退维谷困境的产生,源于“一国两制”政策与宪法理论之间的巨大张力。消解这一张力,主要应运用法律解释方法在现有宪法秩序内为其寻找解决之道。毕竟实定法秩序是宪法学思考问题的藩篱。从这点看,较之于争论宪法到底在香港适用与否,讨论宪法由谁、在什么意义上、以什么方式适用恐怕对实践的意义更大。

   1.全国人大常委会可以成为香港法院适用宪法的桥梁

   香港终审法院的梅师贤法官(Sir Anthony Mason NPJ)在刘港榕案中曾作出过如下论断,“本案涉及宪法性分权的问题,这就要求在特区法院与中国有关机构之间存在一个链接点,在实行普通法的国家,这一链接点通常是由全国宪法法院或最高法院担任的,但是在‘一国两制’之下,基本法第158条提供了一个非常不同的链接点,(这也与宪法第67条相符合)那就是由全国人大常委会行使基本法的解释权。”[46]我们认为这一论断也可类比适用于中国宪法在香港的司法性适用问题。

   根据中国宪法第67条、基本法第17条和第158条的规定,全国人大常委会不仅拥有对基本法的解释权和香港立法的备案审查权,而且也是解释宪法和监督宪法实施的主体。基于此,全国人大常委会完全可以在行使基本法解释权和备案审查权时,将对宪法的适用内嵌其中,香港法院再据此适用宪法。这种方式可有效化解由于香港法院的地位和宪法解释权的限制所带来的规范困境。[47] 事实上,这种方式在刘港榕案中已经为终审法院采用。在论证“人大释法”效力问题上,香港法院适用了宪法第67条第4项的规定,而这一适用又与1999年“人大释法”中对这一问题的态度密不可分(见释法正文第一段、释法草案说明第四段)。

   当然,目前这一方式所涉及的条款还有限,未来全国人大常委会在行使基本法所规定的权力时,还可以根据条款的内容,运用解释和吸收技术,对宪法条款进行选择适用。举例而言,如果未来全国人大常委会在行使基本法解释权时涉及到基本权利的问题,完全可以将宪法第33条“国家尊重和保障人权”条款吸收进去加以适用,在宪法解释技术的视域中,这样的宪法条款还有很多。而且这样的适用并不违反基本法第11条的规定,因为第11条所谓的“均以本法的规定为依据”,其目的是依靠宪法第31条阻却宪法中那些无法与基本法规定相协调的条款的适用,而宪法中保障人权的规定与基本法并不存在抵触之处,加之配合吸收技术,这种做法与现有规范体系并不冲突。如果上述解释为香港法院在判决中所引用,还可以在不引发政治争议的情况下,有效消除目前部分港人存在的一个误区,即香港的人权保护是英国留下的、是香港法律界人士挣出来的,而中央政府则往往作为损害人权的对立面出现。实际上,香港的人权保护固然有历史的因素,但这些因素之所以能继续有效并得到加强,则有赖于基本法的规定,基本法与联邦制下的州宪法不同,不是港人自己制定的,而是全国人大依据宪法制定的,其有效性(包括人权保障条款的有效性)来自于宪法,只是在“一国两制”政策下,基于宪法第31条的规定,允许基本法提供更加完善的权利类型和保护方式而已。

   2.全国人大常委会可以成为香港法院适用宪法的监督者。

   除了上述适用方式外,香港法院是否就一定不能自行对宪法进行适用了?考虑到“一国两制”的特殊性及普通法的内在逻辑,也不必一味否认,只是这种适用必须接受全国人大常委会的监督,根据现有的情况,[48]监督的标准可被暂定为“结果取向性有限监督”。所谓结果取向性,是指相对于过程问题,监督启动的决定性因素是结果能否为全国人大常委会所接受。所谓有限监督,是指结果的重要程度与能否启动监督具有直接关联。关于这点其实可以从1999年“人大释法”的启动背景中看出端倪。在1999年“人大释法”的正文和之前乔晓阳副主任对释法(草案)的说明中,可以看到全国人大常委会介入的原因在于“终审法院没有依据‘基本法’第一百五十八条第三款提请释法,而终审法院的解释又不符合立法原意。”设想一下,如果终审法院虽未提请释法,但其结果体现了立法原意,全国人大常委会还会介入吗?这就是“结果取向性”。此外,在释法(草案)说明中还指出“这将严重影响香港的繁荣和稳定。香港社会对该项判决是否符合《基本法》,提出了质疑和争论。香港社会的广泛民意均要求尽快解决这一问题。”这就是“有限监督”。基于问题的可类比性,全国人大常委会对香港法院适用宪法也可暂时援用这一标准。实际上全国人大常委会也是这么做的,设想如果在丁磊淼案中,香港法院在适用中国宪法的情况下,直接认定台湾为外国政府,结果又会如何?当然,上述问题的治本之策将有赖于未来中国内地宪法审查制度的不断完善,届时香港法院对宪法的适用必然会被纳入其中,至于纳入的程度和方式,则要根据内地宪法审查制度的运行机制具体判断。

   对于上述建议,有人可能会疑虑虽然从法律上看问题不大,但是其实际运行必将会影响香港终审权的行使,甚至会引发中央违背诺言干预香港的政治争议。面对波云诡谲的香港政局,上述忧虑并非没有道理。但需要指出的是,“中央干预”之所以会成为香港人,特别是香港法律界人士的一个敏感词汇,并非因为他们对法治发达国家的国家统合知识一无所知,而是基于过往内地政权的政策失误、两地之间法治水平的客观差距,加之意识形态的宣传使他们天然地产生了一种对抗心理。这种心理又由于应和了港人的身份认同,[49]而在港人之中取得了共鸣。所以,与其说他们反对的是中央的干预,不如说他们担忧的是中央的“非法治性”干预。有鉴于此,上述建议方案都是以通过法治方式溶解上述心结为最终价值目标的,相信随着中国内地法治水平的不断提升,引发上述争议的思想基础将慢慢消解。

    

   四、结语

   “几乎没有人在回归前能够大致上预见到香港在回归后的政治格局和变迁。回归前香港的社会和民生问题虽然众所周知,但香港的各类社会矛盾在回归后迅速尖锐化、严峻化和政治化确是大多数人意料之外。” [50]这是香港著名政治学者刘兆佳教授在其新书《回归后的香港政治》中的开篇第一段话。如果以宪法学的角度去反思香港政治发展的前世今生,就会发现这样的“意料之外”,其实亦在“情理之中”。回归后,中央对香港治理所产生的诸多挑战,一方面可归咎于英国人“光荣撤退”前的政治布局,但另一方面也不能不说与“一国两制”本身所潜藏的巨大张力直接相关。而宪法在香港的适用问题就是这一张力在法律领域重要但绝非唯一的体现。根据宪法的空间效力理论,中国宪法当然在香港具有效力,也应该在香港适用。但在实然层面,这种效力却由于规范体系的限制无法转化为宪法适用的完全形态,只能以有限的方式在特定的问题上出场。这使得宪法的最高效力及其规范性价值无法在适用中得以彰显。而与此同时,基本法却被香港司法审查制度予以活化,在日常案件中事实上充任着“the Constitutional Law ”的角色。让人忧虑的是,长此以往宪法的国家统合功能将无法在香港发挥作用,而由此衍生的主体认同、国家认同更无从谈起,现在香港社会出现的一些乱象在某种程度上已经反映了这一问题的危害性。而上述问题的解决,取决于宪法学理论是否能为“一国两制”内在张力的纾解,提供一个更加融通的体系性思路,这值得我们深思。

    

   注释:

   本文为作者授权的原初版,在《政治与法律》2014年第4期发表时略有删改,引用请以正式发表的版本为准。

   [1] See W.S.Clarke, Hong Kong Under the Chinese Constititution,14 Hong Kong L.J. 71 (1984); Albert.H.Y.Chen, Further Aspects of the Autonomy of Hong Kong Under the PRC Constitution, 14 Hong Kong L.J. 341 (1984).

   [2] 香港基本法起草中关于此问题的原始文献可见:香港基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组编《基本法与宪法的关系(最后报告)》1987;香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告(2)专题报告:基本法与中国宪法的关系》1988,第5-11页;香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿咨询报告(5)条文总报告》1988,第40-42页;香港基本法咨询委员会编《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)咨询报告(3)条文总报告》1989,第27-28页。

   [3] See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law ,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.218-219; H.L.Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR” in Chan, Fu, Ghai eds, Hong Kong’s Constitutional Debate : Conflict over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p.98-102.

   [4] 对此问题已有学者进行过总结,在此不再一一评析。有兴趣者可参见,邹平学:《宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评》,《深圳大学学报(人文社会科学版)》,2013年第5期。

[5] 参见殷啸虎:《论宪法在特别行政区的适用》,《法学》,2010年第1期;邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析——兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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