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王振民:香港法院适用中国宪法问题研究

更新时间:2014-06-10 23:24:34
作者: 王振民  
真正限制香港法院对全国人大管辖权的并不是回归前的情况,而是中国宪法规定的宪制体制。正是在这一点上立论薄弱,使得终审法院在吴嘉玲案中以一句“把旧制度与此相提并论是对问题有所误解”而将上述判决推翻。[23] 如果陈兆恺法官能适用宪法从中国的宪制结构出发进行论述,结果或许会有所变化。

   当然历史不能假设,现在就进入聚诉纷纷的吴嘉玲案(以下简称为吴案)。吴案中有两部分集中提到了宪法,第一,在宪制结构部分,香港法院适用了中国宪法第31条、57条和58条,用以说明基本法为香港的宪法,为之后论证两个层面的“违反基本法审查权”埋下伏笔。(It became the Constitution of the Hong Kong Special Administrative Region注意定冠词the的使用)[24]第二,在法院的司法管辖权部分,香港终审法院又适用宪法,并据此指出它有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。结合上下文,法院的逻辑是:全国人大既然根据宪法制定了基本法,其本身也要受基本法的约束。而基本法明确授权香港法院享有独立的司法权、终审权和解释基本法的权力,所以香港法院有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。基本法第159条关于修改权的限制规定,也加强了上述论点的合理性。[25]这一论断所内含的普通法理念与内地学界对中国宪法体制的通说大相径庭。[26]这显然是终审法院的一次“豪赌”,无怪乎这一判决立即引起了中央政府和内地学界的严重关切。客观地说,吴案中香港终审法院是否以宪法条文作为裁判依据很模糊,如果考虑到引用的目的是为了论证该案的重要争议点,即香港法院有权在两个层面,特别是在全国立法层面行使违反基本法审查权,那么可勉强归类为适用,当然这是一次错误适用的典型案例。

   面对这一错误,终审法院在随后的刘港榕案(以下简称刘案)中做了部分修正,至少通过对“人大释法”效力的承认,在全国人大及其常委会的定位上,又回到了中国宪法规定的轨道上来。刘案在基本法判例中处于特殊地位,它是1999年“人大释法”后,终审法院处理的第一起涉及该释法效力的案件,在处理“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上均适用了中国宪法。李国能法官指出全国人民代表大会常务委员会(以下简称为全国人大常委会)对基本法的解释权源自中国宪法第67条第4项的授权,基本法第158条第1款也确认了这一点。此外根据上述规定,全国人大常委会对基本法任何条款都可以解释,这项权力是普遍且不受限制的。[27]梅师贤法官(Sir Anthony Mason NPJ)补充道,中国宪法规定的权力分配体制与普通法地区通常理解的分权概念有所不同,作为最高权力机构常设机关的全国人大常委会可以在任何时候,主动就基本法的所有条款进行解释,这与香港法院对基本法的限制性解释权形成了鲜明的对比。这一点普通法地区的律师也许会感到奇怪,但却是在中国宪法秩序下理解基本法的必然结果。[28]

   在刘港榕案后,香港法院在庄丰源案、吴小彤案、刚果金案以及外佣居留权案等案件[29]中又多次涉及“人大释法”的问题,学界内部虽然对这些案件的结果有的质疑,有的欢迎,但在“人大释法”的权力来源、释法方式和释法范围问题上,香港法院没有再作出新的论断,无一都援用了刘案的结论。通过上述梳理可以发现,香港法院在全国人大及其常委会的性质、香港法院是否有权审查全国人大及其常委会的行为以及“人大释法”等特定问题上适用了宪法,其适用范围虽然是有限的,但是所涉及的都是中央与香港之间的核心问题,从实际影响看也在“一国两制”法治实践中处于关键地位。

   (三)说明事实或作为解释法律条文的辅助资料

   在有些判决书中(14份),香港法院引用宪法仅用以说明某种事实或作为解释法律的辅助资料,这种意义上的引用很难被归类为司法适用。

   例如在国旗、区旗案中,香港法院为了说明中国国旗为五星红旗的事实,引用了中国宪法第136条。[30]此外,香港法院在一些判决中笼统地引用中国宪法或中国宪法第31条,说明香港基本法的来源,法院如此引用宪法的目的无非是为了加强基本法的权威,加之这样的使用往往伴随着对基本法序言和基本法第1条、第2条、第11条和第12条的援引,所以,这种引用应归类为对纯粹事实的说明。[31]

   而在有些案件中,香港法院还会引用中国宪法作为解释基本法(第31条、37条和第105条)或其他法律[32]的参考资料。例如在Gurung Deu Kumari and Another v. Director of Immigration案中,一名来自尼泊尔的58岁妇女于2008年以访问者(visitor)的身份来看望她在香港定居的儿子,由于身体和家庭原因,她希望香港入境处处长行使裁量权,改变她的访问者身份,以她儿子受养人(dependency)的身份留在香港,对此请求,香港入境处处长基于现有政策没有批准。就此,该名妇女和其儿子提出司法审查之诉,他们的其中一项理由是入境处处长的上述决定违反了基本法第37条所保护的“赡养或由成人子女照顾父母”(right to raise a family freely)的权利。在如何解释基本法第37条这个问题上,香港法院引用了中国宪法第49条,法院认为,基本法第37条的中文本将“right to raise a family freely”表述为“自愿生育的权利”,这一表述是相对于中国宪法第49条第2款所规定“计划生育义务”而言的,基本法如此规定的目的只是为了说明香港居民不受计划生育政策的约束。此外,中国宪法第49条第3款又另外规定了“赡养义务”。由此可见,基本法第37条并不包括“由成年子女照顾、赡养父母或维持家庭团聚”的含义。[33]上述立场在后续的两个相关判决中又得到了确认。[34]

   在涉及基本法第105条中“deprivation”的解释上,香港法院也援引了中国宪法。如在Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd案中,一方主张《时效条例》第7条关于收回土地的诉讼时效的规定和第17条关于所有权于期限届满后终绝的规定,违反基本法第105条。这里主要涉及如何理解“deprivation”的问题,对此,香港法院参考了1954年宪法第13条、1975年宪法第6条和1982年宪法第10条的规定,认为基本法第105条所言的“deprivation”应该被理解为一个更为狭义的概念,相当于“expropriation”。这里的“征用”只涉及私主体财产被政府剥夺的概念,并不调整个人的财产被其他私主体剥夺的情况。[25]此外,在Gurung Kesh Bahadur v. Director of Immigration案中,香港法院为了说明基本法第31条规定的旅行和出入境自由较之于中国宪法的规定要更宽,也笼统引用了中国宪法。[36]

   (四)当事人或证人提出适用宪法,但法院没有回应

   在有的判决书中(5份)虽然也提出了适用宪法的诉求,但这仅仅是复述当事人的请求或专家证人的证词,法院本身并没有依据宪法做出裁决。

   比如在Xin Jiang Xingmei Oil-Pipeline Co.Ltd v. China Petroleum & Chemical Corporation 案中,中石化集团为该案的被告,原告律师提出中国内地法院在处理涉及国有资产(如中石化集团)的案件中存在司法偏向,内地法院会由于行政压力而做出不公判决。对此,被告的专家证人(一名前最高法院的法官)指出上述指责是站不脚的,为此,他/她引用了中国宪法第11条、第13条和第126条说明私有财产是受宪法保护的权利,并且中国法院依法独立行使审判权亦为一项宪法性义务。对于上述专家证人引用宪法的说明,香港高等法院没有评论,只是指出从现有证据看,原告的证据不足以支撑其提出的司法不公论断。[37]

   再比如在马沛东系列案中,当事人为了充分利用司法程序维护自己的权益,在基本事实没有太大变化的情况,相继在多起案件中提出律师惩戒委员会的惩戒程序违反中国宪法[38]、司法审查需要前置申请的程序违反中国宪法[39]、香港政府没有设立宪法和人权法院的行为违反中国宪法[40] 以及香港居民应享有中国宪法规定的权利和义务等诸多诉求。[41]对此,香港法院大多不予认可或以当事人的主张属于“假设的学术问题”为由不予回应。[42]

   (五)小结

   为了对香港法院适用中国宪法的情况做一个全景式描述,以上对搜集到的所有判决进行了类型化分析。从分析结果看,虽然香港法院引用中国宪法的情形不能都被认定为是在适用宪法,但是断然否认宪法在香港司法适用性的观点与香港的司法实践并不相符。在承认这一前提的基础上,也要看到,香港法院对宪法的司法性适用主要集中于某种特定案件或特定问题之上,并未在宪法审查这一典型形态上适用过宪法。相较而言,香港法院以基本法为依据进行司法审查的案件则十分常见,从这个意义上看,香港法律界、法学界人士称基本法为“小宪法”甚至“香港的宪法”虽然在应然意义上不一定能站得住脚,但在实然意义上确实反映了香港司法实践的基本情况。对此,我们可以评判、甚至批判,但是提出任何对策方案之前,必须首先对香港法院适用宪法所存在的内在困境及其外在背景作出客观的分析,而这正是下文的着力点所在。

    

   三、宪法在香港司法性适用的困境和可能出路

   (一)宪法在香港司法性适用的双重困境

   1.香港法院适用宪法的规范困境

   环视学界,目前不论是主张部分适用的观点,还是全部适用的观点,都至少同意宪法中部分条款可以在香港适用。对于实行普通法的香港来说,上述观点如果成立就首先意味着宪法要被香港司法所适用,但香港法院真的有权适用中国宪法吗?根据中国宪法第67条的规定,只有全国人大常委会拥有宪法解释权,如果说根据中国的宪法体制,宪法解释和宪法适用这两个概念还存在区分空间的话,这一空间在香港并不存在,在法院没有法律解释权的情况下又要求法院适用法律,这不仅很难为香港法院所理解,而且在司法技术上也很难实现。由是观之,宪法在香港司法性适用首先就存在宪法解释权这个技术难题。退一步说,就算根据“一国两制”原则,可以通过宪法惯例的方式默认香港法院具有宪法解释权,也还涉及内地学界和中央政府,是否真能接受香港法院据此做出宪法审查判决的疑问。从目前规范体系看,这点恐怕也与人民代表大会制度的设计理念存在抵触,根据中国宪法的规定,全国人大及其常委会享有宪法审查权,但司法机构、哪怕是最高法院都没有这一权力。所以,香港法院对宪法的司法性存在规范难题。

   实际上这一难题凸显了目前学界观点内部存在的语境错位,一方面主张宪法应该部分、甚至全部在香港适用,另一方面却不愿接受香港法院在裁判依据意义上适用宪法。深层次看,内地学界主张宪法应该适用于香港的真实动因在于纠正香港存在的将基本法视为“宪法”,将“高度自治”曲解为“完全自治”的错误观点,这里的“适用”是根据内地语境提出的宽泛概念,其原意并非要求香港法院适用宪法。但是在香港语境下,基于普通法思维模式,上述观点就有可能流变为内地学界也不愿完全接受的司法适用观点。

   2.维持现有适用模式的困境

既然完全形态的司法适用受限于宪法的规定不能实现,那么为何不干脆维持目前的有限适用模式呢?这样做似乎既符合宪法的规定和内地司法机关对此问题的常规,又可以避免触动香港法律界人士那根“敏感的神经”,甚至可说是两全其美了,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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