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郑贤君:论香港法院的司法审查权

更新时间:2014-06-02 18:29:59
作者: 郑贤君  

    

   摘要:  通过追溯香港法院行使司法审查权的起因,本文于历史与法律双重纬度上探讨该项权力的正当性与法律品质,特别是其在“行政主导、行政与立法既相互制约又相互配合,司法独立”政治体制下的实际作用,以及在实施《基本法》,确保基本法在香港政治体制中尊崇地位的角色。其主要内容包括香港司法审查权与其他司法区域的差异,司法审查权在香港的产生与历史发展,该权力的正当性,法院如何通过法律解释权运行司法审查,增强实体权力,以及超出基本法规定范围之外的判例援引,扩大程序性权力。除历史、理论分析与比较方法之外,本文主要使用法律实证方法,即对法律文本含义的查明与判例分析。 本文的初步结论为:香港法院运行的司法审查权是一项“宪制性权力,”其性质属于“不改而变”,即在没有修改基本法的情况下法律文本字义的变化与延展。该项权力并非来自基本法的明示规定,亦非原有司法体制下法院实际拥有与掌握的权力,而是在回归过程中各方政治势力博弈与斗争的产物。同时,检视基本法的相关规定,该权力并非完全缺乏法律依据,司法独立与基本法的监督暗含着法院运行司法审查权的基础。通过行使解释权这一“隐含”的宪法权力,以及广泛援引超出基本法规定之外的法源与判例,香港法院在政治与法律、实体与程序双重意义上扩展了自身的权力,并于实质意义上担负起实施、监督与保卫基本法的职责。需注意的是,香港法院在行使司法审查权、解释基本法的过程中,不能将任何法律释义植入基本法条文中,亦不得借口普通法,掩饰一切不符合“一国两制”原则的法律解释。

   关键词:  司法审查 基本法 普通法 判例 解释方法

    

   导言:问题的提出

   秉承高度自治与独立的司法权与终审权,回归后香港法院在实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的过程中担负着重要职责。这一过程不仅是司法审查权的具体运行,在制衡立法和行政机关的同时亦确保基本法的各项规定得以贯彻,特别是在裁决中落实基本法规定的香港居民的诸项基本权利,于客观上使港人获得了“一国两制”原则下“港人治港”的直观与真实感受。同时,较少人注意到,香港法院于实际中行使的司法审查权并无基本法的明示依据,回归前港英政府下的香港法院亦无审查立法的权力,[①]该项权力并非源自“对原有司法体制的保留”。因此之故,香港法院的司法审查权始自何时?缘何而生?其法理依据何在?实际运行状况何如?等,成为一系列须予探知的问题。由于长期受普通法传统浸染,香港法院运行司法独立的程序与方法与内地大异其趣,这无疑为探知香港法院的司法哲学,包括具体的法律解释方法增加了难度。缘此,本文尝试对上述诸问题一一开展分析,以期对基本法的动态实施与发展形成初步了解。

    

   一、司法审查:一项“宪制性权力”

   司法审查是指法院在审理普通案件过程中,对案件所援引的法律和政府订定的政策予以审查,裁决其是否符合基本法,从而决定其是否适用于案件的权力。由于英国素有将具有宪法地位的议会制定法称为“宪法性法律”的传统,且基本法在香港的性质属于“宪制性文件”,因而香港法院行使的司法审查权是一种合宪性审查的权力。

   在英国普通法制度下,司法复核(“Judicial Review”)是一种司法程序,因运用这一司法程序审查的对象不同,形成了不同的称谓。在英国法上,司法复核是法院能够决定行政权力合法性的基本程序。[②]人们习惯于将行政行为的不服提请法院审查称为司法复核,将司法复核过程中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法和宪法性文件的审查称为违宪审查。[③] 在本文中,司法复核专指法院对行政行为的审查,而司法审查专指法院对法律和宪性的审查。狭义的司法复核(judicial review)是指为避免公共职能的机构滥用权力损害公众利益,当事人可要求法院复核该等机构作出的决定。香港的司法复核与英国的司法复核有些类似,以高等法院的用词,更准确地应称为行政复核。但是,香港各级法院的判例显示,法院在涉及基本法事宜所进行的审查中,其所审查的对象既包括立法会所制定的法律,亦包括行政机关作出的行政行为,故本文所使用的司法审查即通常的“合宪性审查”,也是广义上的“司法复核”。

   将司法审查而非狭义的司法复核作为研究主题,一是因为法院审查立法行为的合宪性并非基本法的明示规定,二是因为香港法院的实际审查范围既包括立法也包括行政行为。司法审查并非基本法的明示规定,毋宁是香港法院在实施基本法过程中一种判例法上的创设。因为,基本法并无明确规定香港法院享有合宪审查权。回归后香港特别行政区秉承英国普通法传统,法院的判例具有约束力,由终审法院创制的这一权力其后具有了法律约束力,成为一项“默示”或者“隐含”的权力受到包括香港各类政府机关的尊重,其裁决也得到了实施与执行。尤为重要的是,这一权力得到了中央人民政府的承认和尊重,及香港民众的遵从与信仰。由于这项权力事关重大,法院可以之审查立法与行政机关行为的合宪性(是否符合基本法),故香港法院享有的司法审查权是一项“宪制性权力”,或曰“基本法性质的权力”。设若仅将讨论的范围限定在法院对行政行为的司法复核方面,不仅与香港法院实际享有的审查权限与范围不符,亦将削弱对回归后香港政治体制中作为独立部门的法院权力性质的全面考察,特别是在涉及如何把握香港法院适用与解释基本法过程中通过否决法律与立法会之间的深刻互动。本文主要讨论香港法院特别是终审法院对法律的合宪性审查,以期在动态与发展的意义上勾勒香港法院行使司法审查权的形态,较为全面地透视回归后香港政治体制的特征,帮助理解由法院实施基本法所形成的香港基本法文化的内涵。

   (一)与美国司法审查权的区别

   美国司法审查权源自1803年最高法院的一个判例。首席大法官Marshall于1803年在Marbury v.Madison [④]一案中,发表了美国最高法院划时代的判决,阐明法律的含义是法院的责任。最高法院裁定,由于宪法是至高无上的法律,若宪法和法律冲突,须以宪法为依归。自Marbury一案后,以下原则获得确认:倘若国会通过的法律与宪法相抵触,法院有权宣布有关法律无效。司法审查权的理论基础是三权分立,基于司法权对立法与行政机关的制衡权力而存在。香港司法审查的理论基础是“行政主导,行政与立法既相互制约又相互配合,司法独立”。作为中华人民共和国的特别行政区,香港并非一个政治实体,而是一个行政单位;此外,“一国两制”之下高度自治权体现的司法独立,亦构成香港法院行使司法权的理论基础之一。

   (二)与违宪审查权的区别

   违宪审查权是实行宪法法院国家适用的一个宪法概念,司法审查与违宪审查具有一定的区别。理论上,宪法法院行使的审查权是凌驾于立法、行政与司法之上的第四种国家权力,监督与制约其他三种权力。管辖范围上,宪法法院受理宪法争议,即它所受理的是政治性案件,而非普通案件;司法审查是普通法院在审理普通案件时所涉及的法律与行政行为合宪与否的判断。程序上,宪法法院与普通法院各司其职,只有当普通法院认为涉案争议属于宪法问题时,才将案件移交至宪法法院,宪法法院只负责解释宪法,裁决法律的合宪性,其余事实与法律适用留待普通法院裁决。主体上,违宪审查由宪法法院审理,它是一种集中式审查,即所有宪法案件都由宪法法院审理;司法审查是分散式审查。性质上,违宪审查是一种抽象式审查,它只负责就系争法律的合宪性进行审查,而不对案件的实体部分进行裁决;司法审查是一种具体审查,被称为附随式审查。法院既对案件系争法律的合宪性与否做出裁决,也以此为据进行实体判断。广义上的司法复核属于司法审查,而非违宪审查。首先,合宪性审查的基础是权力制约。香港政治体制的特点是“行政主导,行政与立法既相互制约又相互配合,司法独立”,且香港是中华人民共和国的一个行政区域,并非一个政治体;其次,香港秉承普通法传统,所有案件由普通法院审理,而非宪法法院。香港的合宪性审查既是一种附随式审查,也是分散式审查。

   (三)与英国法院权力的区别

   香港法院的司法审查不同于英国,尽管无论在司法理念、体制与程序上,香港深受英国法的影响,但其司法审查并非来自对英国司法体制的继承,毋宁是一种判例法上的创设。首先,由于英国是君主立宪国,在1998年《人权法案》引入英国之前,英国法院均无像美国或者德国一样的司法审查权或者违宪审查权。受议会至上传统的影响,英国法院只有适用法律的权力,并无审查法律是否符合更高一级法律的权力。其次,英国奉行不成文宪法传统,客观上并无一个文本提供判断法律是否合宪的依据。但是,英国法院还是享有一定的司法审查权。一是由于不同的法律有不同的位阶,以及议会至上原则,英国法院固然无权对英国国会通过的法律进行违宪审查,但有权对下级立法机构如地方议会通过的法律进行审查。二是英国签署了《欧洲人权公约》,1999年《人权法案》将《欧洲人权公约》引入英国,英国具有了一个凌驾于现有法律体制之上的更高位阶的法律,法院有义务适用公约意味着法院可据此审查议会法律是否符合公约,是否侵犯了公约所规定的人权条款。三是英国设有枢密院,受理来自殖民地的上诉案件,作为一些英国前殖民地独立后该等独立国家法院的最高审级和终审法院。2005年,英国设立联合王国最高法院,枢密院的权力由联合王国最高法院接管。作为高度自治的特别行政区,香港法院的司法审查权既非像英国那样奉行议会至上,客观上也有基本法作为文本依据。香港法院享有的司法审查与英国法院权力的区别并不影响香港法院在行使该权力过程中适用普通法,如法官解释法律、判例规则等。设若终审法院作出了一项所谓“宪制性裁决”,则这项裁决所证成的规则对本级法院和下级法院具有拘束力。

   (四)与加澳两国法院权力的区别

   在1867年后的若干时间,审查加拿大立法机关所制定的法例是否有效的权力由英国枢密院司法委员会(作为加拿大的终审法院)和加拿大的省级法院行使,其后,该项权力由《1982年宪法法令》第52(1)条中的至高权力条款所取代。法令同时把《权利与自由宪章》引入加拿大宪法。第52(1)条规定,“加拿大宪法是加拿大最高的法律,任何法律与宪法条文相抵触的,该等法律就其与宪法相抵触的范围而言,不具任何效力或效果”。第52(1)条是目前加拿大违宪审查的基础。虽然澳大利亚宪法没有具体说明高等法院的宪制角色,但是,自1903年成立以来,作为澳大利亚司法制度中的最高法院,高等法院已被视为诠释宪法和裁定法例与行政措施是否合宪的机关。在澳大利亚独立后的20世纪60年代以前,高等法院及其他法院均以英国枢密院司法委员会的判决为最高效力的判决。在1963年的“帕克诉雷吉”一案中,澳大利亚高等法院指出,它今后不再受英国上议院判例的拘束。1967年,英国上议院在一件上诉案的判决书中赞同这种观点,认为澳大利亚有不同的社会环境,其普通法原则可以与英国普通法原则有所不同。[⑤]香港与加国的司法审查具有高度的相似性,但有所不同。一是香港不是一个主权国家;二是加拿大宪法明确规定了法院的违宪审查职能,基本法则没有任何字眼提及司法审查权。香港的合宪性审查与澳大利亚更为相近,不同之处依然是香港只是中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域。

   (五)与港英政府之下法院权力的区别

港英政府之下的香港法院并无司法审查权。一则香港作为“殖民地”,二则这项权力不属于英国法传统,三则香港的政治体制不允许法院享有此项权力。作为殖民地,包括司法权在内的主权属于英国而非香港。凡涉及殖民地重大案件,均可上诉到设立在英国的“枢密院司法委员会”审理,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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