返回上一页 文章阅读 登录

郑贤君:论香港法院的司法审查权

更新时间:2014-06-02 18:29:59
作者: 郑贤君  
“枢密院司法委员会”亦为香港的最终上诉法院,香港法院无缘置喙司法复核权。其二,受议会至上和不成为宪法传统的限制,直至1998年《人权法案》引入英国之前,英国法院没有审查议会立法的权力,香港法院不可能享有此种权力。其三,彼时香港作为殖民地,只有自由和法治,而无民主,香港立法局享有的权力不能与今日作为特别行政区立法机关的立法会相比,总督决定香港法例的制定,香港法院只有审理民事与刑事案件的权力,没有权力质疑立法与行政机关决定的合宪性。在特别行政区体制之下,香港法院的司法审查权一方面得益于高度自治,另一方面是法院享有独立的审判权与终审权的结果,“行政主导,行政与立法既相互配合又相互制约,司法独立”暗含着法院可通过行使司法权制约行政与立法机关。

   (六)与全国人大常委会释宪权的区别

   《中华人民共和国宪法》授权全国人大及人大常委会监督宪法的实施,并明确规定全国人大常委会有权解释宪法和法律,《中华人民共和国立法法》订明全国人大和人大常委会有权撤销与宪法相抵触的法律法规,全国人大有权改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的决定和法律,有权撤销全国人大常委会批准的与宪法相抵触的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议,有权撤销省、自治区、直辖市人大常委会批准的与宪法相抵触的自治条例和单行条例。虽然香港法院行使的司法审查权可视为一种基本法监督机制,因为监督离不开解释,这使二者具有了可比性,但它是一种由司法机关在审判案件过程中行使的权力,与内地全国人民代表大会享有的监督宪法与解释宪法的权力有很大不同。首先,它是一种司法审查,而非立法监督;其次,它是一种被动审查,而非全国人大常委会的主动审查;最后,它是一种具体审查,而非全国人大常委会的抽象审查。

   简言之,作为一项“宪制性权力”或“基本法性质的权力”,香港法院行使的司法审查权既非源自基本法的明示规定,港英政府统治之下的法院亦无此项权力,它是历史与现实、政治与法律各种因素交互作用的产物。下文将在探讨该权力历史成因,检视其正当性的基础上,进一步分析该宪制性权力的政治与法律属性、发展及影响。

    

   二、“默示性”宪法权力:判例法上的创设

   一个明显但却未引起足够重视的事实是,不仅港英政府之下香港法院无司法审查权,基本法文本文字上亦无一处觅得这一权力根据的具体规定。这意味着香港法院行使的司法审查权既非来自对香港原有司法体制的保留,也非基本法的明示规定,毋宁是香港法院判例法上的自我创设,客观上引发了1991年《香港人权法案》(以下简称人权法案)与基本法究竟谁具有凌驾性的理论与实务上的冲突。

   从法律角度而言,这一权力是香港法院的司法创设;从政治角度而言,这项权力出自港英政府扩权的政治需要,是为了满足基本法第19条的规定,从而符合特别行政区成立之前就已存在这一条款,造成既成制度事实,俾使在回归后依据“保留原有司法体制”之规定,名正言顺地得以留存。司法审查始于何时?基于何种缘由形成?既是必须予以追问的问题,也是在缺乏制定法文本基础的前提下,判断该权力正当性与否的标准与理据。不宁唯是,对历史成因与法理基础的追溯,还可以帮助厘清其他相关的重要理论问题。

   (一)《基本法》为何没有规定司法审查权

   鉴于港英政府之下香港法院不享有司法审查权,基本法在起草过程中没有规定这一权力,起草者的立意只是延续已有司法体制,未想赋予香港法院类似司法审查的权力。基本法第81条规定,原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。其立法原意在于尽可能尊重香港原有司法制度,凡是香港原有的,基本法予以保留,并不增加新的权力。但是,基本法的实施不仅延续了旧有司法体制,也带来了改变,[⑥]表现之一即为司法审查权。就实际情形而论,即使是在延续原有司法体制的意义上,回归后香港法院的权力远大于殖民地时期港英政府之下法院实际享有的权力,表现为香港法院享有独立的司法权与终审权。特别是终审权,这一带有主权性质的权力过去由英国枢密院司法委员会行使。回归后,香港作为中华人民共和国的一个行政区域,享有高度自治权,终审权作为高度自治的体现,亦被授予香港终审法院。但是,终审权是否包括司法审查权,基本法却丝毫未加提及,也不可能提及。

   (二)《公民权利和政治权利国际公约》的本地化

   香港法院的司法审查始于1991年。是年,人权法案制定,就《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》)进行本地立法。彼时基本法已经通过,但须待1997年7月1日香港特别行政区成立时才开始实施,人权法案就此具备“凌驾性地位”。在法院的运行下,抵触人权法案的法律自动失效。

   殖民地时期香港的宪制文件是《英皇制诰》和《皇室训令》,其中并无实质法律条文,加之英国本土并无成文宪法,故香港一直没有司法审查。1990年4月4日,全国人民代表大会通过了基本法,但尚未实施。由于英国是《公约》的签署国,这一公约延伸适用于香港。1991年6月,英皇制诰被修订,以规定本地法律对香港居民所享有的权利和自由,不得作出抵触公约适用于香港的有关规定的限制。同年,港英政府制定了人权法案,意在使公约的各项条文转化为香港法律,故而基本法在香港生效之前,香港在实际上已经拥有了一个具有凌驾性质的法律。此后,香港法院有意识地以人权法案作为裁决案件的依据,行使对本地法例进行违宪审查的权力。1991年R v Sin Yau-ming(英王诉冼友明)一案被认为是香港法院运行司法审查权的里程碑式判决。[⑦]在 R v Lum Wai-ming(1992) 2 HKPLR 182一案中,高等法院裁定,《危险药物条例》(第134章)中的一项推定(任何人经证明实质管有藏有某药物的有关汽车的钥匙,须被推定为管有该药物)抵触了《公约》第14(2)条所保障的无罪推定。该条例超越了英皇制诰所赋予的立法权力。[⑧]高等法院在同年审理的R v Chan Wai-ming(No 2)(1992) HKPLR 231的一案中,依然依据《公约》,但却裁定有罪推定成立。[⑨]1995年,香港上诉法院审理了lee miu-ling v Attorney General。在该案中,上诉法院审查了1994年香港立法机关新选举法中关于功能组别的规定,并裁定这些规定并没有违反人权法中有关普及和平等的选举权及人人在法律面前平等并受法律平等保护等原则。[⑩]这就造成了一个既成事实,香港法院在回归前已经享有“合宪性审查权”,司法审查权在香港原有司法制度中已经存在,从而使这项权力符合基本法第8条规定的“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”,使其在回归后得以延续。

   简言之,香港法院司法审查权是港英政府在过渡时期通过修改英皇制诰、制定人权法案,并通过法院的司法审判活动创设出来的。这只是法律上的分析,司法审查权的产生还是一个政治问题。回归前,特别是1989年之后,港英政府对中国政府的不信任程度增强,尽一切可能扩大香港政府的权力包括司法权,使其成为“既存法律与制度”事实,俾于回归之后得以延续。

   (三)《基本法》与《人权法案》的至上性之争

   回归前香港法院以人权法案裁决法律的合宪性,这一过程留下了另外一个问题,即基本法与人权法案究竟谁具有至上性?究竟是基本法还是人权法案具有最高法律地位?这关系到基本法的法律效力。

   《香港人权法案》简称香港《人权法案》,是《香港法例》的第383章,其内容是将《公约》适用于香港的条文收纳入香港法律,废除一些与之抵触的过时苛法,保障人权。该条例草案于1990年开始制订,至1991年6月由立法局通过。条例共有14条,其中第3条规定所有以前法律条文中被鉴定为与《公约》抵触的部份废除,第4条则用于日后生效的法律条文上。以《公安条例》为例,由于其条文与《公约》抵触,曾于1995年修订。回归前,人权法案在香港法律中享有凌驾性地位,临时立法会认为违反基本法,并将第2条第3节、第3及第4条在香港回归后废除,不采纳为特区法律。

   1999年1月29日,终审法院于吴嘉玲案中一致裁定,基于基本法第19条和第80条法庭有权行使审判权,而行使基本法赋予的权力时,法庭有权对基本法进行解释和执行,有权将任何违反基本法的香港法律废除。[11]基本法第39条列明《公约》继续适用于香港,而《人权法案》内容出自《公约》,因此将入境条例追溯力的规定裁定为违反基本法。此举绕过了临立会的决定,将人权法案的效力还原,保存了其凌驾性。

   但是,终审法院的这一裁决并没有提供认定人权法案就此凌驾于基本法之上的充分根据。这是因为,人权法案是依据《公约》将其转化为本地法律的,而《公约》在香港的效力得到了基本法的承认,亦即回归后,是基本法而非《英皇制诰》赋予人权法案在香港的法律效力。观察香港法院其后与当前的判决,法院并未坚持人权法案相对于基本法的凌驾地位,而是通过特定解释方法,将基本法与人权法案的内容有机结合起来,从而协调二者之间的关系,[12]既保持基本法在香港的凌驾性,也使人权法案的内容落到实处。须予明确的是,基本权利与人权保障在香港施行的是“三方架构”(tripartite framework),基本法、人权法案与《公约》,由于三个权利文件对基本权利的列举与限制不完全相同,故尔香港法院实施人权保障的过程也是协调三个权利文件的过程。

   (四)回归后司法审查权的行使

   香港回归后,香港法院继续行使司法审查权。法院运行司法审查权的原理仍然基于香港政府行为与立法行为需遵守香港基本法,违反香港基本法的法律无效。高等法院原讼庭以上的法庭有权解释基本法和进行合宪性审查。香港主权移交后已有数条法例被裁定为违反基本法,需修改或以另外立法取代之。

   1999年1月29日,终审法院裁定临时立法会通过的《入境条例》“第3号条例”违反基本法。[13]2005年7月,终审法院裁定《公安条例》赋与警务处处长限制游行及有关的刑事惩处的权力违宪。认为赋予香港警务处处长“公共秩序”为理由,就已知将要举行的游行提出反对及附加条件太含糊并不符合宪法的要求。2006年7月12日,终审法院裁定《电讯条例》第33条准许行政长官以行政命令指示执法人员截听市民电话通话违反基本法,政府向立法会提交《截取通讯及监察条例》草案并通过。2008年1月9日,裁判法院裁定香港政府引用《电讯条例》禁止民间电台广播违反基本法,诉讼仍在进行中。2008年1月,香港高等法院上诉庭裁定香港医务委员会禁止医生卖广告的守则违反基本法,医委会放弃继续上诉。香港特区上诉庭三位法官一致驳回医委会就禁止医生卖广告的上诉,并要支付讼费。法官在判词中表示,既然医生可以透过医疗网站或电话簿,展示与个人执业有关的资料,故此没有理由不容许在报章、杂志或其它媒体,刊登同样信息。医委会指出,要在大量报章杂志中找出医生提供的数据有否失实或误导,存在困难,但上诉庭指出,这不能成为限制医生基本权利的理据。本案胜诉的是养和医院前副院长邝国熙,指出医委会禁止医生于报章杂志卖广告,违反基本法及人权法案,高院曾裁定他胜诉。[14]

    

   三、法律解释权:“隐含性”宪法权力

进一步而言,香港法院行使司法审查权是通过解释基本法而实现的。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/75179.html
收藏