返回上一页 文章阅读 登录

于立深:多元行政任务下的行政机关自我规制

更新时间:2014-05-31 21:06:29
作者: 于立深  

   广义的“警察权”等同于行政权,是指与自然权利相对的、政府对城市或乡村的规制或治理,是政府基于保护目的而对个人施加的管制权(regulatory power)。美国警察权力的最初表现形式有:(1)禁止与规制;(2)自由作出决定;(3)没收非法财产;(4)保障安全,免于商业危害;(5)税收;(6)促进企业社会化。以华盛顿州为例,警察权力起初集中于保护公共健康和安全,自1889年州宪法之后,地方政府享有强大的规制权力。而1890-1910年间,美国各州的职业许可立法先是对公司地点进行规制,而后对医生、管道工、水管工人、殡仪员、护士、电工、马蹄铁工、牙医及其他职业者也提出并予以立法规制。这些“父权式干预”引发了宪法问题。20世纪早期,行政权力扩展到消费者和劳工保护以及促进普遍福利提升,同时法院也运用实体正当程序来约束警察权力。[16]

   简而言之,政府对私人权利施加限制的权力就叫做“警察权力”。[17]在美国,对托拉斯和垄断的立法控制也是警察权力;警察权力可以对面包的生产规模、数量、重量和品质进行规制;对运费价格进行规制;对剧院门票进行征税;以暴力和性为基础对电影分级;对公共场所的乞讨行为进行惩罚。警察权力还可以进行道德规制。[18]19世纪之前,只限于处理犯罪,而今警察权力类似于家父权(the parents patria power)。 [19]警察权力是政府通过立法保护公民生命、健康和财产以及维持社会秩序和公共道德的统治能力。为了公共安全、福利和道德的规制,警察权力用于使个人免于直接的伤害。20世纪则是行政权力扩张到极致的一个世纪。[20]

   (二)行政行为的行政控制

   首先是科层制的控制功能。科层制是一种权力结构,首创于中国古代行政管理者,当代行政法学忽略了它。美国行政管理或行政法上的“行政控制”,很大程度是指科层制的行政监督功能。由于太过看重科层制的弊端,美国法律关于行政行为的行政控制,也曾被极大地忽略。美国行政法的早期著作将行政行为的行政控制作为一个重要主题,可是最近半个世纪几乎没有人注意到科层制的功能。研究者认为,在科层制权力结构下,官员基于法治,受制于法律授予他的权力;如果不受科层制的控制,行政就不能更好地实现其目的,这是人所共知的原则。从效率和民主上看,科层制是必要的。[21]

   总统是科层制的最高点,也是行政控制的最重要主体。联邦政府的组成包括部、部内的独立机构、隶属于总统的独立机构、独立的控制委员会,虽然它们的独立地位和受到总统控制的情形不同,但是总统仍有权力或者部分权力任命或免除官员[22],从而控制这些行政机关以达到执法目的。与国会和官僚制相比,总统在政府规制上具有比较优势。总统采取“管理”和“控制”两种策略。所谓“管理”就是把分散的政府规制体系整合协调,将政府整合成为一个合适的结构;所谓“控制”就是组织和监督官僚机构,以达到政府目标和实现工具理性。[23]

   其次是发展出新的行政控制工具,主要是通过成本效益分析制度来控制行政权力。总统原有控制工具包括:要求规章制订公告和公众参与;解雇行政首长;任命行政首长;修正行政机关的预算、内部程序和管辖权;设定风险标准等。[24]在美国行政法中,宪法授予总统的职责是监督而非决定权。[25]总统拥有集中规制审查权,且集中的总统规制审查权已经变成行政系统最重要和构造性的特征。[26]以行政规章创制为例,自尼克松以来,每位总统所建立的规制审查计划中,总统均扮演着监督行政规章制定的咨询和顾问角色。因为总统有权力解雇行政部门首长,总统就能对其决定产生实质影响。总统可以劝说行政部门首长改变规制决定的想法。[27]美国行政程序法要求行政机关描述制定行政规章的目的和效果。现在,总统、国会和法院视成本-效益分析成为美国政府的“防卫工事”和控制工具,以此使行政决策的错误成本和行政成本最小化。成本效益分析成为总统重要的控制行政机关工具。[28]

   美国行政行为的行政控制,实质上是以总统管理(presidential administration)为中心的。先前对行政行为的控制方式有:议会控制、通过官僚专家的自我控制、利益集团的控制和司法控制。而今,总统控制与其他控制或影响行政的方式,呈现共存或者竞争关系。长期以来,行政法学者都集中于司法审查或者其他法律学说,似乎它们才是行政程序和行政实体的决定性因素。现在,管制方略已经有了新的合适目标和选择措施。在法庭以外,美国最近二十年的行政行为控制发展就是“总统管理”。里根首开行政规制的审查机制,克林顿行政部门则运用了三种控制行政行为的技术:对拟议规章或者执法行为的事前指示(Directives);管理预算局对行政决定制定过程中的规制审查(Review);对职员拨款(Appropriation)。[29]

   (三)行政过程中的民主主义

   盐野宏说,日本行政法建立在法治主义这一意识形态之上。法治主义以自由主义为根基,其缺陷也日益明显。现代行政法将民主主义做为另一个根基,将民主主义价值寓于行政过程,因此要调整以法治主义原理为基础的行政法学原理,修正法治主义之下所构成的法律概念,吸收与现代自由主义、民主主义相适应的概念。[30]

   1930年代,美国才开始提及“行政程序”,主要原因在于政府开始干预经济垄断,结果导致了行政权力专断和“程序暴政”(procedural tyranny)[31],新政的反对者们为抑制行政权力滥用,最后由国会通过了《行政程序法》。行政程序中所拓展的民主主义内容,实际上与公共行政思想的范式转换有关。早期深刻影响美国的是威尔逊、古德诺所代表的“官僚制(科层制)行政理论”,奠基于韦伯的行政思想,主张单一权力中心的等级制能够保证行政理性、效率、政策的服从和执行,达到良好行政的效果。1970年代,获得诺贝尔经济学奖的西蒙和奥斯特罗姆根据汉密尔顿、麦迪逊、托克维尔的思想完善了“民主制行政理论”,主张权力多中心、分散决策、每个人或成员具有独立权利和主体地位、行政机关及其官员改变消极的仆从关系。[32]

   美国行政程序法通过民主控制行政权力。一方面行政权力的行使来源于选民的授予,另一方来由选民监督其是否负起了相应职责。选民通过行政程序的一系列制度,如行政公开、公众参与规章创制、行政决定前咨询或听证,来监督行政权力的运作。[33]由此,国会也不再关注行政程序的合法性,而是关注行政过程的有效性。[34]而事实上,行政机关已经将这种外在的民主监督要求内化为行政自我规制的方式,以弥补国会的程序限制和司法审查的不足。[35]

   (四)行政机关自我规制的神话

   麦吉尔认为,学者们对如下奇异的普遍现象缺乏说明:行政机关会常规性地进行“自我规制”。即使没有什么权威机构要求行政机关这样做,它们还是会限制自己的选择,自愿地限定自己的裁量权;在无权威渊源要求行政机关何以行事时,自愿启动约束自身裁量权的措施;行政机关通过制定规则、指南及解释,来对自身选择进行实体上的限制:限制自身可以作出决定的范围,或对支撑自身选择的理据予以限定。有时尽管没有任何权威的规定,行政机关仍会额外规定听证、通告与上诉等程序,来约束自身的程序自由,对自我选择施加自愿性的约束。行政自我规制具有如下功能:(1)对所授权力的控制;(2)自我约束;(3)保护行政机关的政策选择;(4)保护行政机关当下的自治;(5)保护行政机关所期待的声誉、信息等集体物品。[36]

   行政机关自我规制是一个神话吗?对此行政法学缺乏研究。美国诸多“自我规制”的文献,多叙述的是与政府规制相对的企业或者社会团体的规制,即“自我规制”问题特别排除了“政府规制”。[37]自我规制研究的对象,多是证券市场或反托拉斯联盟等职业组织,自我规制也是这些职业组织的基本特征。[38]公司企业或者商业联合体限制短期利润,试图维护公共健康、安全或道德标准,这种自我规制被认为是“理性的商业战略”。[39]职业团体自我规制理论认为,凡是有组织的地方,都会发生自我规制,而自我规制最初是社会组织通过设定标准和约束机制,来引导实现“自我限制”。但是,美国律师协会的职业自律被指存在缺陷,主张用“合作规制”( Co-regulation)取代自我规制。[40] 2008年爆发的金融危机事件,暴露了美国银行业因缺乏外部公权力有效监督而“自我管制”(内部稽核)失败。[41]因此,人们对企业或者社会团体的自我规制,也存在疑虑。

   行政机关何以能自我规制?麦吉尔认为除了官僚制之外,基于公共选择的利益驱动和竞争、党派力量的约束和推动,也是行政机关自我规制的动力所在。[42]同理,本文认为,行政机关也是一种组织,它与企业或者社会团体自我规制,存在相似的动力基础和“失败源”。自我规制是组织存在的自组织形式,自组织的动力可能源于科层制的压力,或者某种利益的激励和驱动,或者是对执法对象外在压力的内化。

    

   三、中国行政监督理论复兴和重构的可能

   (一)行政监督理论的式微

   中国行政自制理论和制度,实为中国的行政监督理论和制度,古已有之。我们有必要梳理中国行政监督理论和制度的变迁。在近代中国,传统行政监督方式已经整体衰亡。上下级的官署职权上的行政监督,难以完全保护人民的权利及利益,故采取行政争讼上的手段来抗争违法或不当的行政行为。[43]中国在20世纪进行了建立行政诉讼制度的探索,至21世纪,基本实现了行政监督和权利救济的现代转型。[44]由此,也逐渐废弃了行政监督理论和制度。

   20世纪之初,日本学者织田万在《清国行政法》中安排专门章节讲述“行政监督”,行政监督被作为一种行政行为加以细致总结。大致内容是:行政机关之间的阶层关系与监督权互为表里,上级行政机关具有监督下级机关的固有职权。行政监督是一种反映行政机关内部关系的行政行为,其效果也会波及人民。上级机关对下级机关的监督,是直接监督,该监督形式包括指挥命令、取消停止、组织变更及职务代执行、主管争议裁决、诉愿裁决、报告征收及事务检阅,等等。间接监督的形式,表现为督察院就事实问题提起的弹劾,以及行政官员就法律问题作出的制裁性裁判。行政机关之间的监督源于行政科层制,是近代各国的通例。尤其是在地方行政机关之间,根据科层,第次受监督,直到最高行政机关。一件事情的最终裁决必须经过中间机关的数次裁判,目的是互相钳制,不至于违法。此外,督察院享有监督全国行政事务、调查违法及不正当行为、弹劾官吏的职权。作为地方长官的总督或者巡抚也被授予弹劾权力,目的是互相掣肘,勿使权势恣行。当然,行政监督也可能导致内外政务迟滞、满汉倾轧等弊端。[45]

   在中国早期译自日本美浓部达吉的行政法学著述中,“行政之监督”也被作为一篇来编写。对行政机关的监督方法有:国会监督、行政监督和裁判监督,国会监督属于宪法问题,其余两者属于行政法问题。行政监督,包括上级机关和官员对下级的监督、会计院的检查、行政诉愿;裁判监督包括民事、刑事和行政裁判。[46]

   在现代,域外行政法中仍对行政监督进行诸多探讨。例如,为了充实行政监控体系,日本主张在行政救济之外建立、完善及导入行政监察员制度,在法院事后监控之外建立和完善行政程序制度。[47]认为行政组织内部实行的行政监督制度、公务员责任制度(惩戒责任、行政罚责仟、赔偿责任等)或立法议会和检察机关对行政的统制,都是为了确保行政作用的合法性和妥当性,间接服务于国民权益的保护和救济。行政复议和诉讼才是中心制度。[48]

除本文前述的美国科层制监督、总统利用成本效益分析工具监督、将民主主义融入行政过程之外,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/75129.html
收藏