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刘吉涛:略论普通法法治的历史基础

——兼评《英国司法制度史》

更新时间:2014-05-25 19:49:39
作者: 刘吉涛  

  

   传统中国是一个偏好建章立制、编纂法典的国家,从中国历史的第一个朝代夏朝编纂《禹刑》肇始,截止到末代王朝清朝的《大清律例》,几乎每朝每代都有成文的法典编纂公布。这种偏好,很容易使人以为我们的法律传统和大陆法系是同属一脉的。因此,中国在清末变法修律时不自觉地把有相同偏好、属于大陆法系的法、德和日本作为法律移植的对象。即使时至今日,当我们好不容易从苏联的案臼挣脱出来时,我们学习的对象基本上还是上述国家。

   其实,严格说来,中国的法律传统既非大陆法传统,亦非普通法传统,我们是自成一体的“中华法传统”,尽管在形式上我们和大陆法非常相像,但在内里层面却有本质上的区别。如大陆法系,最发达的是民法,编纂有民法典。中国传统法正好相反,最不发达就是民法。而普通法虽在外表上与我国的法律传统相差悬殊,但这并不意味着普通法内里与我国国情格格不入。例如,中国和英国一样,在民法领域主要靠习惯法进行调整。中国也有判例法传统。[1]有学者甚至认为:“事实上,从某种角度看,中国传统的法律秩序倒与普通法体系更易兼容……’,[2]如今,我国香港特区全面移植英国法律获得成功即是活生生的例证。

   从这一点说,没有正确评估自己,没有吃透西方法律传统的本质,应是清末变法修律失败的原因之一。

   这种局面直到近些年来才稍有改观。当我们在大陆法系国家的法律制度与传统中找不到灵感的时候,便把目光投到了普通法国家并获得极大的收获。有的学者敏锐地观察到:“实行普通法制度的英国、美国之宪政制度始终比较稳固,个人的自由和权利得到了更为完善的保障……即便是在经济方面,普通法国家的表现也明显地优于欧洲大陆实行民法体系的国家……”他进而主张:“也许,我们的眼光应该多少转向普通法。”[3]

   的确,随着我们对普通法法律制度与传统了解的日渐深人,学术界的视野更加开阔,当我国的法治建设遇到难题的时候,我们考察学习的范围已不再局限于大陆法国家,普通法国家也囊括其中。但是,从目前的研究状况来看,对普通法的关注和研究还远远不能适应时代的需要,函需进一步提高。以“法治”为例,我们目前所接受的“法治”,其实是移植大陆法的“法治”,它是一套由理论建构起来的抽象体系,是逻辑的产物。我们理解这个有概念和原则组成的体系并不困难,但是把它应用到实践却是很难,因为它没有教我们如何去做。而普通法“法治”,虽在内涵上与大陆法“法治”基本上是一致的,但它不是逻辑的产物,它是经验的结晶和历史的产物。它有自己的成长史,可以教我们如何去做。

   因此,“除非我们不愿意,否则,我们是没有拒绝普通法的充分理由的”[4]。

    

   二

   普通法法治是哈耶克法律思想的精华部分之一,它的基本观点是:普通法是司法活动的产物,司法活动对于普通法法治的发展具有决定性意义。作为一种自由法律样式,普通法是英伦人世世代代法律生活经验的积累。在普通法的生命过程中凸现的是司法经验和非系统的自由理论传统,它不同于欧洲大陆法的发展进路,表现为有机的、缓进的、不断试错和累积的、不温不火的结果模式,这样一种规则体系是一种“自生自发”的自由秩序,是一种基于经验的进化的理性主义。[5]具体而言,哈耶克的普通法法治观包涵以下四个命题:第一,作为社会之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计;因此,尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二,在一个自由的社会中,法律基本上是被发现的而非被创建的;因此,法律通常来讲并不总是统治者的意志,而不论统治者是君王还是民主的多数。第三,法治不仅是自由社会的首要且根本的原则,而且也依赖于上述两个条件之上。第四,法治要求平等地对待所有的人,但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等,而且认为这种人为平等的努力会摧毁法治。[6]

   哈耶克的普通法法治观重点强调普通法是一种“进化的理性主义”,这是对马克斯·韦伯“英国法在形式和实质两个方面,都具有强烈的非理性色彩”观点的一种回应与批判。韦伯认为,英国法在许多地方更多是表现出“非理性”的特征,这主要体现在两个方面:“一方面,英国法尽管具有严格的形式主义,但却缺乏以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性。英国的判例法,既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性,也没能(或不愿)实现‘将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳人无缺陷的规则系统中’的系统化目标。因此,英国法并没有实现‘逻辑升华’意义上的理性化,只不过仍采用一种罗列式的关联方法,一种法律的‘决疑术’(legal casuistry),而且这种基于类推的判例原则,根本也不可能产生法律的理性系统,也就不可能产生法律的理性化。而另一方面,英国法中采用的许多技术(如陪审团),很容易导致在判决过程中不是由普适性的规范(general norms)来统一决定,而是受到特定案例中的各种具体因素(如以伦理、情感或政治为基础的价值评判)的影响,而这正是韦伯眼中‘实质非理性’的法律的主要特征。”[7]

   那么,在中国学者眼中英国的普通法又是何种印象呢?程汉大教授在《英国司法制度史》一书中阐述了自己独到的见解,他说:

   “当今英国的司法制度就是英国人民世世代代实践经验与理性思考的结晶。尽管注重实际、讲究效应的英国人一向不太喜欢终极问题的追问和形而上的超验推理,但却十分重视而且善于从理性的高度及时地对经验进行总结。他们在创建、改进每一种司法制度时,总是把是否行之有效,是否合乎自然正义原则奉为取舍的最高标准。所以在英国历史上出现的一切司法制度,虽然无不根源于实践经验,但绝对不是单纯经验累积的结果,因为只有经过理性的检验并被确认为符合逻辑原理的经验才会被继承下来。因此确切说来,英国司法制度是融经验与理性于一体的有机合成结晶。在此过程中,朴素的实践经验通过理性之光的照耀而得以升华;反过来,理性的内涵则借助于经验事实的滋养而日益充实和丰富。二者彼此促进,相得益彰,由此铸就了英国司法文化别具一格的经验理性主义传统。”[8]

   程汉大教授的观点,代表了大多数中国学者对普通法的理解,他以中国人容易接受理解的话语习惯,对普通法法治进行了阐释,更便于我们感悟和理解普通法法治的理念和精神,其深度丝毫不次于英国本土学者。

    

   三

   梅特兰认为,法律与历史是不可分的,尤其是英国的普通法,本身就是历史的产物,只有通过历史才能真正理解它。建筑在普通法之上的普通法法治,是一种“自生自发”的秩序,同样也只有通过历史才能真正理解它。如果把英国法律史比作一条大河的话,那么英国的司法算得上是这条大河的干流了,以它为中心,先后汇人多条支流,最终形成了一条波澜壮阔、浩瀚无垠的法律之河。

   可见,英国的司法制度,无疑是普通法法治最坚实的历史基础之一。具体而言:

   (一)司法权的合理配置

   英国的司法权起源于社会,和日耳曼人的司法传统紧密结合在一起,司法权由民众大会行使。大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行,山丘之颠立一巨大石柱,象征法律的至高无上。会议由全体自由民组成。解决纠纷的方法是:由一名或几名被大家公认为精通习惯的宣法者提议制裁方式,最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决[9]。

   侵入不列颠后,盎格鲁一撒克逊人把古日耳曼人的司法传统随身带人英伦,并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段。在盎格鲁一撒克逊王国中,司法权由贤人会议、郡法院和百户区法院这三种不同层次的司法组织行使。贤人会议主要管辖与国王或贵族利益枚关的重要案件,郡法院管辖地方重要案件,百户区法院审理本区发生的争讼案件。这三类法院都拥有不区分民刑的概括管辖权。贤人会议、郡法院和百户区法院不是现代意义上的上下级法院,三者之间不存在相互隶属关系,它们相互独立,彼此的审理结果皆为终审审理。

   可见,早期英国的司法权分配带有浓厚的原始色彩,简陋且不合理。

   发生在1066年的诺曼征服,改变了英国司法权配置的原则。表现在:以国王为首的个人司法权的建立。威廉一世在英国加冕成王之后,建立了当时西欧最强大的王权,并凭借国王的权威,逐步建立了属于自己的王室法院[10]。王室法院一方面推行巡回审判制度,送法下乡,方便人民诉讼。另一方面在审理案件时采用陪审团审判制度,大大提高了审判的理性化程度,因此受到大众的广泛欢迎,使王室法院不动声色地扩大了其司法管辖权。除国王之外,国王的封臣根据“封建原则”也获得了私人领地上的司法权,组建领主法院或庄园法庭,为自己的利益服务。

   此时看来,英国的司法权一大部分落人了私人控制之手。司法乃国家之公器,司法落人个人之手,在理论层面看,其后果是十分令人担忧的,将会严重危及社会公平和普通人的权利与自由。但是在英国情况并没有这么糟糕,原因是王室法院虽属于国王,但是法院的法官却因为专业化和职业化越来越独立,并逐渐排斥国王对个案的干预,司法取得相对独立。领主法院的审判也不是任意的,它受到王室法院的监督和干预,必要时王室法院可以直接将案件调到本院审理。再加上法官审理案件时,依据是普通法,司法相对较为公正。

   1688年“光荣革命”后,英国的司法走向独立。但是英国的司法权配置仍然比较混乱,像是一堆“碎片”,而不是一个清晰合理的有机结构体系。这种局面直到1875年的司法改革才彻底改变,此次改革取消了普通法院和衡平法院之分,将两者合二为一。在此基础之上,重新构建了英国司法组织的层级与结构。具体内容是:英国的最高司法权在上议院,上议院之下是最高法院,最高法院又由高等法院和上诉法院组成,其次是地方性的司法组织,负责民事审判的郡法院和负责刑事审判的治安法院。除此之外,还设有枢密院司法委员会,审理一些特殊案件[11]。

   经过改革,英国的司法权配置和司法组织的设置,较以前有了明显改观。但是与实行三权分立的某些国家相比,清晰度还是差二些。但这正是英国的特色,在改革的同时从不彻底地抛弃传统,背离传统。他们不迷信先人为主的“理论”,而是自己感觉合理即可。

   (二)司法的独立

   司法独立或许可以如此界定,是法官能够摆脱行政机构、当事人和特殊压力集团带来的不当压力完成他们工作的一种能力。英国是世界上最先实行司法独立的国家,从12世纪的王室法院的建立起步,历经几百年的艰难曲折,直到1710年随着《王位继承法》的实施最终大功告成。《王位继承法》正式承认司法职位稳定性原则(品行良好即可供职),同时承认对法官的解职需要适当的机制(通过议会两院)。

   英国的司法独立与后发国家的根本性区别在于,它不是政治理论的产物,而是历史的产物。在促进司法独立的历史进程中,法官是起决定性作用的因素之一。甚至可以这样说,英国司法独立就是法官的独立。那么,法官又是如何逐渐获得独立的呢?

法官的专业化和职业化是司法独立的前提。12世纪英国建立了专业的司法机构,即王室法院。但在王室法院并没有专职负责审判的人员,法官由王室官员兼职。13世纪早期,伴随着王室法院司法管辖权的扩大,法院受理的案件越来越多,有一部分人因为精通法律被选拔到法官位置上,法律知识成为法官任命的条件之一。如1215年的《大宪章》规定,国王只能任命那些懂法律的人为法官。这一时期,法官的职业化和专业化程度都有了明显提高。到13世纪晚期,英国法官专业群体初步形成,标志是法官终生以司法为业,专职审判不再兼理其他事务,法官薪金制也开始成形,法官不再依靠国王的赏赐和当事人的礼物维持生计。(点击此处阅读下一页)


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