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赵谦:我国土地整理权属设置的宪法依据论

更新时间:2014-04-09 21:53:37
作者: 赵谦  

    

   摘要:  土地整理权属应从宪法寻求其根本依据。“宪法依据”问题在本质上可分为“立法为什么要依据宪法”、“立法依据宪法的什么”、“根据宪法如何科学地立法”三个层次。运用规范实证分析方法逐次解析《中华人民共和国宪法》第9、10条规定之自然资源非私有、土地非私有原则,可以厘清我国土地整理权属设置的宪法依据,进而确立自然资源非私有原则指引欲开发之未利用地、土地非私有原则指引欲整理之低效耕地的宪法依据适用路径,最终实现整合相关立法以便对土地整理权属设置予以类型化科学规定的目的。

   关键词:  宪法依据 自然资源条款 土地制度条款 非私有 土地整理

    

   “我国土地整理权属设置的宪法依据论”是一种论证,“由断定一个或一些判断的真实性,进而断定另一个判断的真实性,这就是论证。”1这样的论证首先要从“宪法依据”问题的真实存在与研究必要性开始,而后方能以“我国土地整理权属设置”为样本进入“宪法依据”问题的实证分析。

    

   一、研究“宪法依据”问题的传统范式与新路径

   “宪法依据”问题的直接文本表征就是“根据宪法,制定本法”,或在实际研究中为某类制度构建、某项立法找到宪法依据。当前我国研究“宪法依据”问题的传统范式主要从制度建构之宪法依据、具体立法之宪法依据两个方面展开。

   这一传统范式可追溯至1982年宪法颁布后,许崇德、刘延寿于“新宪法的颁布对于社会主义民主与社会主义法制的建设具有极其重大的意义”2和“现代行政法作为国内法的一个重要部门,它与宪法的关系表现得最为密切”3两个方面相继开启的宪法依据研究。其后30余年里,学界陆续有人进行相关研究,但显然未引起足够关注。直至2007年前后,围绕《中华人民共和国物权法》的起草、研究,随莫纪宏的“物权法草案忽视了物权法的宪法依据”4、梁慧星的“建议删去‘依据宪法’四字”5、童之伟的“立法‘根据宪法’无可非议”6等观点先后出炉,又让“宪法依据”这个稍显冷寂的问题掀起了一个研究小高潮。期间高飞的“在物权法制定中遵循宪法的基本精神和具体规范是非常必要的,但对物权法的宪法依据的分析应当跟上时代发展的潮流”7和苗连营、程雪阳的“‘宪法是根本法’却并不意味着一定要在法律制定中有诸如‘根据宪法,制定本法’之类的条款,宪法学界在此问题上的坚守可能是对‘宪法是根本法’这一命题的误解”8这两种观点又加入了这场小小的论战。而后叶海波则从“‘根据宪法,制定本法’的权源内涵和法源内涵”9两方面确证了“根据宪法,制定本法”的正当性与可行性。总体而言,大多数的研究皆与这场以“物权法”为样本之论战视角一样,依循的是传统范式,即选择某一立法或制度为样本进行实证、微观研究。

   然而上述研究并未真正解决“宪法依据”的内在逻辑问题。就理论研究而言,前述以“物权法”为样本之论战至少表明了宪法学界与民法学界就“根据宪法,制定本法”之对立,而宪法学界自身就“根据宪法,制定本法”这样的“合宪性”自我宣示是否正当也是存疑的,当下颇为热门的“合宪性推定”之研究就是一种反映。就实务研究而言,“根据宪法,制定本法”并未进入我国宪法典以下第一具体化位阶之法律的所有文本。甚至专门规制我国立法活动的《中华人民共和国立法法》也并未就此作明确规定,第3条之“立法应当遵循宪法的基本原则”仅仅是表达立法的原则,而非立法法本身的立法宗旨。在各类立法文本没有规定“根据宪法,制定本法”,也未明确宣示其“非根据宪法,制定本法”或“根据(宪法以外的)XX法,制定本法”的情形下,学者们更多地是推定其在事实上是“根据宪法,制定该法”,一厢情愿地为各类立法或制度积极地找寻其宪法依据。问题究竟出在哪里?选择样本就“宪法依据”这样一个理论问题进行实证、微观研究,其不可谓不符合“社会科学认识和社会政策认识的‘客观性’”10,方法论既然是可取的则问题当出自研究内容本身。“宪法依据”问题在本质上可分为三个问题:其一,立法依据宪法的原因,即立法为什么要依据宪法?其二,具体立法的相应宪法依据,即立法依据宪法的什么?其三,相应宪法依据于具体立法的适用,即根据宪法如何科学地立法?

   学界就第一个问题基本上形成了较为一致的研究结论,即立法依据宪法的原因在于宪法的根本法属性。凯尔森在其“法律秩序的基础规范”阐述中早已言明“法律从宪法中取得其效力,因为它是由主管机关按照宪法所规定的方式制定的”11,立法作为一般规范之所以有效,源自它根据一部宪法而被创立。“宪法多采用原则性和纲领性的方式规定国家有关根本问题,其他法律则以较为具体的方式规定有关内容。”12宪法规范在规定的内容上应呈现之根本法属性,决定了立法必须以宪法规范所规定的相关原则性和纲领性内容为线索进行具体内容设计。然如斯观点仅是立足于宪法方面的单向度研究,“立法有否依据宪法”又该如何判定呢?判断标准的设定应从立法方面来寻找答案。分析立法存在的不足是触发“宪法依据”问题后续两个方面研究的先决条件,相应宪法依据在立法中的模糊存在往往是造就不足的重要原因。学界就这方面的研究虽通过若干样本的分析而有所涉及,但往往聊聊数语一笔带过,缺乏基于立法学视角的系统、深入探索。进而使得对“立法依据宪法的什么”和“根据宪法如何科学地立法”两个问题的研究更加流于文本形式或简单的理论叠加。

   事实上,研究“立法依据宪法的什么”(即科学诠释宪法典相关原则性、纲领性规定)是践行宪法规范在规定的内容上应呈现之根本法属性的基本前提,研究“根据宪法如何科学地立法”(即基于该诠释而适用于具体立法)也是实现相关具体制度有效变革的重要途径。土地整理权属设置即土地整理立法的权属设置规定,它是一种对应“原则性和纲领性”《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第9、10条权属规定的“较为具体规定”。以土地整理权属设置为研究样本,厘清“我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”、“我国土地整理权属设置的宪法依据之界定”、“宪法依据于我国土地整理权属设置之适用”,可以确立“宪法依据”问题的宪法与立法两个方面之双向度研究范式。在其指引下,最终实现根据宪法科学地构建我国土地整理立法,以增进土地整理的效益与法治化水平,进而改变“突破宪法以违宪的方式实现土地制度变革”13的传统路径。

    

   二、我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定

   “我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”实质是就学界已成通说的“立法依据宪法的原因在于宪法的根本法属性”之补正。“宪法的根本法属性”是从宪法方面分析的“立法依据宪法的原因”,“我国土地整理权属设置有否依据宪法之判定”则是从立法方面进行的解答。就前者本文不再赘述,这里主要基于立法学的视角来分析我国当前土地整理权属设置,判定其并未根据宪法而科学地确立。

   (一)土地整理的法定内涵

   《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第41条将土地整理界定为一种“按照土地利用总体规划,对田、水、路、林、村综合整治,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和生态环境”的活动。其语义范畴当包括:能“提高耕地质量”之狭义土地整理和能“增加有效耕地面积”之土地开发与土地复垦。但自1989年1月1日起施行的《土地复垦规定》到2011年3月5日颁布实施的《土地复垦条例》,皆就针对“曾作农业利用但因各种自然或人为原因造成破坏、废弃的前耕地”14之土地复垦以行政法规形式做出了专门、特别、实施性规定。其他相关立法则多就土地开发与狭义土地整理予以一并单列规定,如《土地开发整理项目资金管理暂行办法》、《湖南省土地开发整理条例》、《天津市土地开发整理管理规定》等,实践上土地开发与狭义范畴下的土地整理也往往作为“土地开发整理项目”结合进行。故而我国相关立法实践已经在事实上就土地复垦与土地开发、狭义土地整理进行了区分,分别就土地复垦立法和土地开发整理立法作单列规定俨然成为一种立法习惯。则就“增加有效耕地面积”当作限定性理解,仅指针对“未作任何利用的土地”之土地开发所增加的有效耕地面积。综上所述,我国土地整理的法定内涵即是一种以“未作任何利用的土地”(未利用地)和“正作农业利用中的土地利用率和产出率偏低的耕地”(低效耕地)为对象,以“增加有效耕地面积、提高土地利用率和产出率、改善农业生产条件和农村生态环境为目的,最大限度地、最大可能地、全方位地以各种合法方式”15对土地资源进行重新配置的土地整治活动。

   (二)土地整理权属设置概况

   我国土地整理立法在高位阶原则性立法(宪法典、法律、行政法规)和低位阶专门性、实施性立法(部门规章、地方性法规、地方政府规章)上皆已初具规模。其一,宪法典。无土地整理的专门规定,但渊源性规定存在于第9条、第10条。其二,法律。无土地整理的专门立法,但在其他法律中存在着相关规定。如《土地管理法》第38条、第39条、第40条、第41条分别就开发未利用地和整理低效耕地做出了原则性规定;又如《中华人民共和国水土保持法》第34条和《中华人民共和国农村土地承包法》第44条、第46条分别就防治水土流失之开发未利用地和开发未利用地的方式做出了原则性规定。其三,行政法规。无土地整理的专门立法,但在其他行政法规中存在着相关规定。如《<中华人民共和国土地管理法>实施条例》(以下简称《<土地管理法>实施条例》)第17条、第18条分别就开发未利用地和整理低效耕地做出了较为具体的规定,涉及开发范围、开发权限、整理方式、整理费用等问题;又如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第25条就大中型水利水电工程建设所涉土地整理问题做出了原则性规定。其四,部门规章。主要是国土资源部颁布的《土地开发整理项目资金管理暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目管理暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目竣工验收暂行办法》、《省级土地开发整理规划审批暂行办法》、《国家投资土地开发整理项目实施管理暂行办法》和水利部颁布的《治理开发农村“四荒”资源管理办法》(以下简称《“四荒”管理办法》)等。其五,地方性法规。即《湖南省土地开发整理条例》和《贵州省土地整治条例》。其六,地方政府规章。即《海南省土地储备整理管理暂行办法》、《天津市土地开发整理管理规定》、《天津市土地整理储备管理办法》和《湖北省土地整治管理办法》。

   权属设置可分为未利用地开发权属设置与低效耕地整理权属设置,是土地整理立法内容的重要组成部分,“保持土地产权的明晰、权能的完整、权能构成的合理以及产权足够的流动性是土地整理成功的关键。”16未利用地开发权属设置即指在土地整理立法中就在农村未利用地开发过程中涉及到的土地所有权、使用权和他项权利之确认、调整及变更登记问题所作的规定,包括未利用地开发前之权属与未利用地开发后之权属调整两个方面。低效耕地整理权属设置即指在土地整理立法中就在农村低效耕地整理过程中涉及到的土地所有权、使用权和他项权利之确认、调整及变更登记问题所作的规定,包括低效耕地整理前之权属与低效耕地整理后之权属调整两个方面。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第20条“加快构建新型农业经营体系”中规定:“坚持农村土地集体所有权,依法维护农民土地承包经营权,发展壮大集体经济。”将之设定为各类新型农业经营举措的构建前提,在事实上确立了“土地所有权尽量不变”原则。故而“应遵照土地所有权尽量不变和土地使用位置面积可适当调整原则确定土地权属调整范围。除飞地、插花地外,项目区范围内土地所有权原则上尽量不调整;对确实需要调整的土地使用权、承包经营权,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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