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周倜 刘庄:合理性及其限度:再论优先购买权和同意权的并存

更新时间:2014-04-08 23:33:12
作者: 周倜   刘庄  

  
我国《公司法》规定了有限责任公司股权的外部转让制度,在该规定中非转让股东的同意权、异议股东强制购买制度以及非转让股东的优先购买权并存,考虑颇为周延。不少学者已经指出了同意权和优先购买权的并存实则是一种重复,应择一规定。但是本文通过对两种假定的情形进行分析,说明这种并存的制度设计在某些情况下更能发挥积极、独特的作用。文章也对有关两权并存制度背后的理念以及带来的外部买受人利益保护不力的问题进行了简要的讨论。通过以上分析,本文试图说明重复的制度设计也有其积极意义和内在道理,不能一概否定,而我们在对《公司法》第七十二条进行改进的时候也应该注意到这些因素。

    

   —、基本概述及问题的提出

   (一)我国《公司法》股权外部转让的规定

   有限责任公司股权的外部转让是指股东将其所持股份向公司股东以外的人转让的行为。由于外部转让意味着新成员的加入,这就势必引起原股东之间基于相互信赖而形成的稳定人际环境和行为预期的改变。因此,公司法相关制度一般以“限制”为基调施以调控{1}。我国《公司法》第七十二条第二款和第三款也规定了有限责任公司股权外部转让的方式。

   股东向股东以外的人转让股权,应该经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

   由此可知,我国法律对于股权的外部转让赋予了两道限制:一是要经过其他股东过半数同意,这一般被称为股东的同意权;二是即使经过股东同意转让的股权,其他股东也可行使在同等条件下的优先购买权。同时,我国法律还规定了“异议股东强制收购”的制度,其他股东可以“过半数”不同意转让而否决股权转让协议,但为此付出的代价就是要购买拟转让的股权,这其实和同意权是一体的,同意权是法律赋予其他股东限制股权外部转让的一项权利,而“异议股东强制收购”则是对其他股东行使该项权利的再限制。

   (二)《公司法》第七十二条的问题以及由此产生的疑问

   许多学者认为,我国《公司法》同时设置股东同意权、异议股东购买义务(即异议股东强制收购制度)以及股东优先购买权系重复设置,实无必要。因为在只设股东同意权和异议股东购买义务的情况下,股东若不同意外部转让或欲自己受让该股权,可行使同意权中的否决权利,从而依异议股东购买义务购买股权即可达到目的。异议股东的购买义务内在地包含了股东优先于外部人购买股权的权利内容;而在只设置股东优先购买权的情况下,股东主张优先购买权,也已经内在地包含了其不同意以此条件对外转让股权的意义,并在事实上排斥了股权的外部转让,故无须再重复设置同意权{2}。

   很显然,这是从实现限制外部人进入和其他股东优先受让股权的最终目的上来讲的。同意权行使的法律后果有二:一是同意转让,则发生股权对外转让的效力;二是不同意转让,其后果并不导致拟转让股权的股东不能转让股权,只是在达不到法定同意条件的情况下,公司或不同意转让的股东必须购买该拟转让的股权。而优先购买权的行使结果同样有二:一是不行使优先购买权,则股权对外转让;二是行使优先购买权,达到防止股权对外转让的效果。可见,同意权和优先购买权行使的法律效果并无根本区别,没有重复规定的必要{3}。因此,有学者主张“法律可在股东同意权和优先购买权中任意选择一个予以保留”{4},这也成为很多人的观点。但是,我国《公司法》第七十二条这种内在重复的制度设计真的没有任何积极意义吗?仅仅保留一个权利果真能够更好地实现效果吗?

    

   二、从仅保留优先购买权来探讨

   (一)优先购买权的性质和作用

   法律赋予其他股东享有优先购买权,就是要求转让股东在转让股权时对于内部买受者和外部买受者不应该报以同样的态度,两者的地位是“不平等”的,内部股东被置于法定的优先次序。

   法律设置优先购买权这种期待权,体现着法律一定的价值追求,它在实际运作中发挥着重要的作用。首先,优先购买权有助于保护原有股东的既得利益,增加他们的福利。不同于股份有限公司、有限责任公司具有很强的人合性,大多数的股东直接参与和管理公司的日常运营,因而股东对于公司业绩和价值的提升具有直接和突出的贡献。可以想见,在公司外部有人愿意购买公司的股权时,大部分情形下该公司都是盈利且具有良好发展预期的,而这是原有股东的功劳。公司立法有必要对股东的巨大付出予以承认,保护股东的既得利益。而且,在有限责任公司中,公司盈余分配一般是按照持股份额来进行的,股东欲要获得更多的利益必定要掌握更多的股份,优先购买权的存在为具有重大贡献的原有股东掌握更多的股份提供了便利。其次,优先购买权有助于激励股东,调动股东的积极性。有限责任公司较股份有限公司规模小、股东人数少,所有权与经营权分离不彻底,股东一般事必躬亲,所以,股东“搭便车”现象较少,但这并不意味公司实践中所有股东都会竭尽全力,尽其所能,其原因主要在于股东易受“自利”的狭隘心理支配,缺乏将公司事务视为自己事业并与公司其他股东共进退的积极意识,而通过赋予股东以公司股权的优先购买之权,使其对公司及公司股权具有心理预期,无疑会调动股东的积极性,使股东能像对待自己事务一样,充分发挥其聪明才智,对公司的发展将起到积极的作用{5}。最后,有利于公司股东实现对公司的控制权。正如前文述,原有的股东对公司的发展贡献巨大,因而他们的利益应予以维护。而控制会产生额外的利益,因而股东想要获得公司的控制权也是正当的,当转让股东转让股权时,就为其他股东对公司进行控制提供了机会,对这种机会权利要比引进外部第三人充当新股东更加值得肯定。因而,有学者指出,“从立法本意看,公司法之所以规定股东享有优先购买权,目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使,实现对公司的控制,维护其既得利益”{6}。

   既然优先购买权具有重要的作用和意义,我们是否可以单独规定优先购买权来限制股权的外部转让?

   (二)仅规定优先购买权所不能应对的情形

   假定一个情形:某有限责任公司的股东甲欲将股权对外转让给外部买受人乙,但乙是一个机会主义者,对于公司的长远发展是不利的,因而受到公司其他股东的大力排斥,并不欢迎其进入公司。同时,由于甲和乙达成的转让价格极高,其他股东无力支付同等的价格。

   1.在其他股东仅享有优先购买权下的解决方式

   此时,当转让股东对外转让股权时,其他股东并没有同意权和“异议股东强制购买”制度,他们能采取的限制外部人进入的方法仅有“同等条件下,享有优先购买权”。那么这时的优先购买权可以阻止不受欢迎的人进入吗?这取决于我们对“同等条件”的界定,如果同等条件可以通过对价格以外的其他条件进行比较来实现,那么其他股东就可以行使优先购买权来阻止乙的进入;否则,优先购买权就不能行使,乙的进入就成为必然的了。

   究竟何谓“同等条件”?法律规定和实践中都没有明确的说法,争议一直较大。从确定标准的角度来看,理论界大致有三种观点:一是“绝对同等说”,这种说法认为优先购买权人购买股权的条件应该与出让股东和第三人订立的合同内容绝对相同、完全一致,即全部合同条件均等同;二是“相对同等说”,该说认为只要优先购买权人提供的实质条件不比第三人的条件对于出卖人更为不利,则应该认为符合同等条件的要求,即优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即可;三是折中说,该说认为买卖合同中涉及出卖人利益的是价格条件和价款支付的条件,因此,价格和价款支付条件是所要求的同等条件{7}。这三种观点各有利弊。“绝对同等说”强调条件的绝对相同,比较直观清晰,但是显然这种高标准的要求过于严苛,对于内部股东行使优先购买权是极端不利的;“相对同等说”考虑了双方交易条件的多样性和复杂性,强调实质的近似,但这种观点过于抽象,使人在实践中难以判断,无所适从;折中说是从交易条件的多种因素中抽出最重要的两个——价格和价款支付来进行比较,比较简便,但也并不尽善尽美。无论采用何种标准,很显然,价格的趋同都是应有之意,绝对同等说和折中说自不待言,即使是相对同等说,“实质条件的大致相同”固然不仅仅包含“价格”,其他因素比如支付方式和履行期限等也应考虑进来,但是笔者认为在一般情形下,这类因素只能有限度地修正“价格的差异”,如果两者的价格悬殊,即使用相对同等说也难以论证其达到了“同等条件”。

   所以笔者认为,在一般的股权转让中,应当以转让价格为主要标准或者单独标准,“同等条件”首要地体现为价格相同,其他因素只能作为辅助的、间接的考量。因而,回到我们所假设的情形中,作为机会主义者的乙,他所支付的转让价格之高使其他股东只能望其项背,即使其他股东支付的方式更加便捷、履行期限更短,在一般情况下也难以抵消价格上的差距。达不到同等条件,因此也就不能行使优先购买权。这时,法律赋予其他股东阻止不受欢迎的人员进入公司的权利就失效了。

   2.在并存模式下的解决方式

   我国《公司法》第七十二条规定了“同意权”、“异议股东强制购买”和“优先购买权”的并存,在上述我们所举的例子中它就可以发挥有效的作用。首先,转让的股东甲应当就转让事项书面通知其他股东征求意见。其次,其他股东在接到书面通知后对于是否同意将股权转让给乙享有主动权,很显然,在其他股东对乙表示厌恶的情形下,必然难以达到“过半数同意”。最后,异议股东要对甲对外转让的股权“强制购买”。如果这一过程进展顺利,显然,其他股东就将恶意的外部买受人阻止于公司之外,以避免破坏公司的人合性和妨碍公司面向未来发展。

   这里,可能会有人有疑问,在“异议股东强制购买”的情形下,其他股东不还是要通过购买来解决吗?他们无力支付乙所欲付出的价格的情形不还是存在吗?笔者认为,这里问题的关键就在于“强制购买”和“优先购买”的价格形成机制的差别。《公司法》第七十二条规定“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让”。这时,异议股东的强制购买是否一定要以甲和乙所达成的畸高的价格作为基准?对这种价格的认定,实践中也并没有一致的看法。一种观点认为,公司法规定的目的,一方面是为了维护有限责任公司的人合性,另一方面也是为有限责任公司的股东退出公司留出一条可行的通道,并尽量保护其财产价值实现的最大化。因此,如果由双方再行协商,势必诱使出让股权的股东抬高要价,避免与其成交,使公司的人合性受到损害;如以另行评估的价格来确定,一是有损合同自由原则,二是也可能在特定的第三人依其特殊目的而出资购买的情况下,另行评估的价格将有损出让股东的经济利益。所以,他们认为这里的价格形成机制只能以出让股权的股东与第三人达成的价格条件为依据。但另一种观点认为股权转让的价格,一般先由出让方和受让方协商约定,同时赋予其他股东异议权,其他股东认为该价格不合理,有权提出异议,如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理,则可申请鉴定或直接诉至法院{8}。

第二种观点似乎更值得赞同。首先,第七十二条在规定“异议股东的强制购买”制度时,并没有像第三款规定优先购买权一样设置“在同等条件下”的前提,这就表明法律并没有要求该价格一定要趋同于转让股东和外部买受人的价格,(点击此处阅读下一页)


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