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黄学贤:正当程序有效运作的行政法保障

更新时间:2014-04-04 23:46:30
作者: 黄学贤  
也才能为司法审查提供具有可行的审查标准,也才能挤压政府干预司法的空间。换句话说,才能使法院减少面对政府干预而处于尴尬地位的情形。

   《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》是我国第一次在法律性的文件中出现“正当程序”之表述,虽然“有严重违反”之限定,但它标志着在我国正当程序已经真正从幕后走向了前台。虽然该司法解释只适用于人民法院办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定的案件,但其释放的能量却必然会波及到其他领域,从而也必然会对其他行政行为产生十分积极的影响。二十多年前《行政诉讼法》的颁行,极其有力地推动了我国行政法学的研究,从而也推动了我国的行政法治建设。可以预见,该司法解释的出台,特别是其将正当程序问题从幕后推向了前台,必将助力我国行政法学研究上升到更高水平,也必将助力我国行政法治建设跃上新的台阶。

   如美国学者施瓦茨认为“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法”[12]。正当程序这一现代行政法的基本理念,较长时间以来在我国一直是处于理论和实务的幕后,始终未能堂而皇之地登堂入室。实务界在该问题上的态度不仅相异,有时甚至大相径庭。然而,正当性是现代行政程序最基本的价值基础,从而正当性也应当成为行政程序司法审查的重要标准。这已成为现代行政法学的共识。在《行政程序法》的制定以及《行政诉讼法》的修改已经迫在眉睫的当下,正当程序问题的重要性已经日益显现。惟有《行政程序法》确认了正当程序规则,行政主体才能有所遵循。也惟有《行政诉讼法》确立了对正当程序的司法审查规则,才能对行政主体是否遵守正当程序有所监督。进一步地讲,惟有行政程序法律制度明确规定了正当程序原则及其适用范围,行政诉讼中法官方能依此对被诉行政行为进行相应的审查。惟有如此,正当法律程序才能真正从理念到实践,从个案的运用到普遍的要求,从行政行为的主动遵循到行政诉讼的依法审查,由间接适用到直接适用。一句话,惟有如此,正当程序才能因其制度化而真正实现其应有功能。

    

   二、厘清正当程序的基本要素是行政法学的首要任务

   由步骤、顺序、时效、方式和方法等规则构成的法定程序要素,无论在要求行政主体依法遵守,还是在行政复议或者行政诉讼时依法审查,这在我国无论是理念上,还是实践中总体来说已经不成为问题。问题在于如何有效实践正当程序原则。

   程序“正当性”价值的作用空间是:第一,在法律未作规定时发挥作用。任何法律体系都不可避免地存在各种漏洞,要填补这些漏洞,需要正当性价值作指引。第二,在法律规定模糊时发挥作用。当法律概念或程序性规定含义不确定时,有关机关可以围绕正当性价值作出解释。第三,在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。法律通常给行政机关留有一定自由裁量余地,裁量权是否正当行使,需要作出解释。第四,在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时,需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。第五,在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。化解权利冲突或进行利益衡量时,往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。因此,程序正当性已成为学术讨论和法律实践的重要命题。[13] 在当下的中国,不仅要使程序正当性成为学术讨论的重要命题,更重要的是要使其成为法律实践的重要命题。就正当程序的实践意义而言,首先要确立其在行政程序中的基本要素,从而使行政行为有所依循,进而也为行政行为的司法审查提供基准。因为正当程序应当具有的内涵直接影响乃至决定了该原则在行政程序中的运用,也决定了该原则在司法适用中的边界。因此,行政法的重要任务就是要厘清正当程序的基本要素,从而为行政程序,也为行政行为正当程序的司法审查提供基准。

   关于何为正当程序,学者们多有论述。何海波教授有一段很有文学色彩的表达:“人们希望,在行政过程中,行政行为应当由中立无偏的行政机关及其工作人员作出:人们希望,行政机关作出行政行为应当遵循适当的方式、步骤和期限;人们希望,行政机关作出行政定前让当事人能够知晓自己的处境,并能够对问题发表意见;人们也希望,行政机关作出对自己不利的决定,能够说明理由。这些要求构成了行政程序的一般原则,并进而成为现代行政法的一个重要基石。这些原则有一个概括的总称,叫‘正当程序’。”[14]在看到正当法律程序概念灵活性的同时,也不可忽视其相对稳定性的。惟有具有相对稳定性的正当程序原则,才能为行政主体行政程序的遵循和法院对行政行为程序审查提供基本的、可考量的规则。

   美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”,而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力称为“程序价值”、“程序价值效能”。[15]我国也有学者认为,一般地讲,判断法律程序是否有价值,可以依据两项独立的判断标准:一是看它对实现某一外在目的是否有用和必要,即法律程序作为实现某一外在目的的手段或者工具是否有用或者有效。这就是程序的外在价值或者工具价值;另一个是看程序本身是否具有内在“善”的品质,这种“善”的品质即自由、公正和效益,法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性。这就是程序的内在价值或者目的性价值。[16]这两个标准中,程序本身的“善”,即程序的内在标准更加具有根本性。只有具有“善”之本质的程序,才能成为实现某一外在目的的真正有效的手段。或者说只有真正具有“程序价值效能”的程序才能成为有“好结果效能”的程序。而这种具有内在“善”的程序,或者说具有“程序价值效能”的程序,就是所谓的正当法律程序。我们这里所强调的程序当然是基于正当程序基础之上的现代程序。因为程序并不都是正当的。但是,何为正当程序则是一个值得研究的问题。“判断程序保障到什么程度才算正当,已成为正当法律程序最重要的问题,而判断标准的建立,也成了对法院的重大挑战。”[17]虽然学者们曾经构建了判定程序是否正当的不同模式,[18]但是由于程序的多样性、变动性等特征,至今各国对程序正当的最低限度仍然没有取得完全一致的看法。就公法程序中最为经常的行政程序而言,我国学者孙笑侠教授认为,程序的正当性标准至少包括以下四个方面,第一、相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保护。这是行政程序正当与否的前提标准。第二、行政主体的权力与行为是否受到行政程序控制,这是行政程序正当与否的核心。第三、行政效率的考虑是否建立在合理基础上,这是行政程序正当与否的关键。第四、能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题,这是行政程序正当与否的最终标准。[19]日本著名的行政法学教授盐野宏认为,告知和听证、文书阅览、理由附记、处分基准的设定和公布是正当行政程序的四项原则。[20]英国国会委员会认为,行政程序中的自然正义应当包括当事人应受告知、当事人应有表示意见的机会、决策者应该公正、决定应当附记理由、决定书应该附记救济途径等。我国台湾地区学者认为,正当行政程序就其内涵来讲应当包括公正作为义务、受告知权、听证权和说明理由义务等内容。我国有学者认为,正当行政程序的最低限度应当有公正是否作为义务、当事人是否受告知、是否给予当事人以表达意见的机会、是否履行了说明理由义务这四项。美国学者福斯则进一步认为,正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调查证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。[21]有学者认为,从正当程序的适用看,正当程序的要求与其说是积极的,不如说是消极的。法院并没有明确指出正当程序要求行政机关以何种程序行使权力,但确实指出如果程序不能满足某种标准,就是不可接受的。最低限度的公正之概念在于这样一种信念:某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的,否则不论该程序的其他方面如何,人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。这些程序要素至少应当包括: ( 1) 程序无偏私地对待当事人;( 2) 在行使权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会, 以及( 3) 说明理由。如果一个法律程序缺乏这些要素,不论通过该程序产生的结果如何,也不论该程序多么具有效率,人们仅仅根据正义感或一般常识就可能感觉到它的不公正,程序的正当性也将因此而受到挑战和质疑。[22]

   虽然行政法学在行政法基本原则研究方面的丰硕成果,为正当程序基本要素的确定奠定了一定的基础,有关涉及行政程序的案例也为之而提供了一定的技术标准,但要相对独立地确立正当程序的基本要素仍然需要进一步的研究。

   有学者认为,正当程序有三个核心要素:1.排除偏见(程序无偏私地对待当事人)。2.听取意见(在行政权力可能对当事人之权利义务产生不利影响时必须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会)。3.说明理由(通过说明理由使沟通过程中的行为主体能够通过反思进行自我控制)。[23]有学者认为,关于行政程序的正当性标准,主要涉及对行政程序效力的判断,可以在三个层次展开:1.在对象基准上,可采取行为基准与结果基准相结合的二元化对象基准。2.在要素基准上,涉及对客观要素(权限、程序、形式、内容等瑕疵)和主观要素(行为意思、表示意思、效果意思)的判断。3.在逻辑基准上,涉及符合法律规定(合法性)、符合行政目的(合目的性),符合伦理规则(正义性)的判断。[24]

   美国法官弗雷德利(Friendly)从司法审查的角度总结出行政程序正当性的十个要素:1.由一个没有偏私的机构主持。2.相对方获知可能影响其利益的决定及相关理由。3.相对方有机会为自己辩护。4.相对方有出示证据、包括传唤目击者的权利。5.相对方有知晓另一方反证内容的权利。6.相对方有与目击者交叉询问的权利。7.行政决定完全在所提供的证据基础上作出。8.相对方有获得法律帮助权。9.相关机构需向相对方提供一份证据记录。10.相关机构需向相对方提供一份写明作出决定事实及理由的书面文本。[25]

   学者们的上述探讨对我们充分认识和把握正当程序的核心要素具有重要的意义。正当程序可以从多种角度去分析和研究。从构成要件上来看,正当程序的内在价值主要体现在自由、公正、理性和效益等方面。这里的自由主要表现为操作程序的机构及其人员充分享有法律规定的自由,不受任何外在力量的干预。这里的公正主要表现为程序的独立、程序中立、程序公开。这里的理性也即程序的合理性,主要表现为程序本身的内容和结构要科学以及程序的运作也要符合理性要求。这里的程序效益就是经济效益,主要包括程序的设立应当保证程序的进行迅速有效、程序应当尽量简化、应当保证人力、物力和时间资源的合理配置。[26]

   综观中外学者关于正当程序的探讨,虽然表述上有所差异,但是信息公开、无偏私、听取意见、当事人申辩、说明理由、回避、案卷排他、效益、权利救济等构成正当程序的基本要素,这一点则是非常明确的。正当程序要素的明确只能是相对的,因而在程序制度不健全的情形下,确立正当程序及其司法审查的规则尤显重要。“它增强了司法机关或行政机关作出正确判断的可操作性,使行政程序有了相对明确的价值指引,有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。”[27]

应当承认,随着理论研究的深入和包括司法审查在内的行政法治实践的发展,正当程序的基本要素已经越来越明晰。但有的要素尚存在较大的分歧。例如,效益是否应当成为正当程序的要素,至今尚未有定论。关于程序的效益性,学界有不同观点。[28]笔者认为,现代行政法治理所当然重视因而必然包含效益。因此,现代行政程序的正当性理所当然包含效益要素。一个行政行为从其最初的程序开始,到其最后具有不可争力,有可能会经过三个大的程序环节,即严格意义上的行政程序和行政救济中的行政复议程序与行政诉讼程序。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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