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劳东燕:风险社会与变动中的刑法理论

更新时间:2014-04-01 20:46:27
作者: 劳东燕  

    

   【摘要】风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念,而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注,导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变,深刻地影响了传统的刑法体系。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境与刑事责任根据的结构性嬗变上,也体现在教义学中其他理论(包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学)的调整与重构上。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下,从现有的体系中发展出合适的控制标准,包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。

   【关键词】风险社会;预防刑法;风险刑法理论;刑法教义学;法益论;因果关系

    

   导言

   似乎只是在一激灵间,有关风险社会的话语在中国就变得铺天盖地,风险刑法的话题也顺利成章地成为我国刑法学界热门的研究主题之一。这无疑端赖于近年来频频曝光的各类产品责任事故(尤其是药品、食品与机动车)、环境污染事故与恐怖主义事件。2008年的三鹿奶粉事件与2013年新西兰奶粉涉毒(肉毒杆菌)事件清楚地揭示,人为的新型风险具有怎样迥异于传统风险的特性,其波及范围与引起恐慌的程度为传统社会所无法想象。中国社会仍然面临物质短缺的分配冲突,但同时我们也身不由己地开始置身于全球性的风险社会之中。正是在这种几乎人人自危的情境之下,风险刑法理论高调地出现在我国的刑法学界,并方兴未艾地展开,相关的论者也迅速分化为支持与反对两大阵营。然而,总体来看,当前有关风险刑法理论的争论基本局限于意气之争,论战双方都过于关注与热衷自身立场的表白,流于对论战对手贴上标签,而很少真正深入思考风险社会中刑法理论的建构必须直面的重大命题。如学者所言,这场看似激烈的争论其实并未深入本质。[1]不管这场论战的结局如何,都有可能导致负面的结果:支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事立法和司法,反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会。[2]

   笔者是国内较早关注风险社会与刑法体系(包括刑事实践与刑法理论)之间关系的学界中人,也因为此,被理所当然地归入支持风险刑法理论的阵营。对于这样的归类,笔者本人并不认同。风险社会在笔者的研究中,仅仅构成讨论问题的社会背景。笔者着意关注的是20世纪中期以来刑法体系所经历的变化,以及驱动这种变化的原因。因而,相关研究基本上都是描述性的,而不是规范性的。换言之,这样的研究只是在描述与交待刑法中有哪些理论经历了变化,经历了什么样的变化,为什么会出现这样的变化,以及这种变化对未来的刑法发展可能产生的影响。确切地说,这是一种以风险社会为背景的刑法理论研究,而不是一种有关风险刑法理论的研究,更不是一种为风险刑法理论大唱赞歌的研究。风险社会仅仅代表对社会特定发展阶段与形态的全称性概括,这也是社会学上的风险社会理论基本意义之所指。即使放弃风险社会的概念,而是采用“晚期现代社会”、“后工业社会”甚或“后现代社会”等概念来指代,也完全不影响笔者的相关研究。将笔者归为风险刑法理论的倡导者,即使不算是完全的误读,至少也有不小的误解在里面。

   以风险社会为背景考察刑法体系,只意味着尝试运用风险社会的理论来解读刑法体系在实然层面经历的变动,不意味着在应然层面对这种变动的肯定或支持。事实与规范本是二元分离的世界。康德哲学让我们认识到,我们不可能从“什么是”中得出什么是富有价值的,什么是正确的,什么应该是怎样的。“从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者即使‘它将要是’,就能说明‘它是正确的’。不可避免的事并非因此就值得追求,不可能的事也并非因此就是不正确的。”[3]诚然,描述本身并非价值无涉,如何描述在一定程度上代表了作者的学术立场,很难完全摆脱评价的色彩。此外,描述性研究的最终落脚点的确也在于解决刑法理论应当往何处走的问题。然而,这充其量只能表明,笔者反对刻舟求剑式的研究,认同刑法理论应当根据社会发展的需要因时因势地进行构建,在风险社会的背景之下,必须考虑刑法理论的合目的性与有效性的问题,而不能仅仅追求体系内在的逻辑自洽。换言之,有必要在变动的语境之下来审视与评价刑法理论发展的合理性与应然走向,不能拋开变动的语境去随意表达对刑法具体问题的立场。

   笔者从来没有在任何场合提倡刑法应当以保护社会为主、保障人权为辅,刑法的价值取向应当侧重于秩序而非自由,更从未主张罪责刑法应当为安全刑法所替代。如果有类似的表达,那也只代表实然层面笔者对刑法发展的认识论判断,认为当代刑法出现向这一方向发展的趋势,而并不必然代表笔者赞同刑法理论应当向相应的方向全力迈进。恰恰相反,笔者曾多次表达过对当代刑法这种发展趋势的担忧,认为其中潜含着对个体自由保障的重大威胁。在“公共政策与风险社会的刑法”一文中,笔者指出,由于风险刑法本身蕴含着摧毁自由的巨大危险,故有必要强调刑事责任基本原则的约束力,对例外的适用进行严格规制。[4]在“危害性原则的当代命运”一文中,笔者通过揭示危害概念内涵的流变与危害性原则批判功能的丧失,认为古典的危害性原则的崩溃凸显出当代刑法所面临的困境,它不仅意味着传统自由保障工具的失落,也助长了权利的工具化与刑事司法的政治化。[5]在晚近的“危害与犯意之间:从权利保障到风险控制”一文中,笔者再次重申前述立场,同时提出随着危害性原则与犯意原则的批判功能的丧失,刑法体系中已不存在任何可供凭借的实体性工具,去防范作为犯罪定义主体的国家对规范优势的滥用,刑法体系开始无法制止刑事政策与政治需要过于亲密的迎合,也无力约束民粹性的报复主义对犯罪的政治化所创造的压力。[6]

   就风险社会理论与刑法体系的关系问题而言,重要的或许不是一头扎进立场之争,而是了解与正视刑法体系已然经历与正在遭遇的重大变化及其原因。无论如何,在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生”一些什么,为什么会发生这些变化,变化想要应对的是什么样的社会问题,以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况之下,轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的。这是因为,在没有诊断清楚病理与病因之前,所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方,

   法律和社会实践并不一定会因为学术批判而停止脚步,它们在很多时候是脱离甚至反对理论的。因此,如果理论确实已经发生于实践之后,现代学者可能要做的更多的是先争取辨清事态,然后理性分析,最后才形成结论。多元化的现代格局瓦解了宏大体系,学术上认识和分析(“知”)的意义也许已超过了批判和变革(“欲”)的意义,这也是为什么目前的思想理论界和社会都呈现得如此破碎的原因。执着于抽象的、假定的原则,乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进,可是当危机毕现时,我们若不停下来认真看清危机,那么我们可能面对着更多更大的危机,这时,实践做法也许已经和抽象原则脱离,前者成为现代特征,后者成为古典原则了。[7]

   强调学术上“知”的重要性,不是要否认规范性研究的意义,而只是说,价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上,对刑法体系发展走向的反思与批判才是有意义的,也才可能具有针对性。泛泛地反对或者支持风险刑法理论或风险社会理论,可能会遮蔽真正有价值的命题——在预防性刑法不断扩张的背景之下,如何重新审视与处理自由与安全之间的关系。

   此前的研究中,笔者大多做的是专题性的探讨,即由危害性、罪责、故意、因果关系、不法等基本概念或制度切入,单线梳理其在风险社会中所经历的演变及其所带来的影响后果。本文则意在全面勾勒与描绘刑法体系所经历的重要变动,分析这些变动具有的共同本质,同时力图揭示促成这些变动的社会原因。如果套用历史学的话语,则本文做的类似于断代史的研究。法律史研究的目标不仅是要按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程,而且要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因,正是后一点让法律史的研究与社会学的研究紧密结合在一起。[8]基于此,本文前四部分的内容基本上是描述性的,这可谓是对白建军教授所倡导的“少一点‘我认为’,多一点‘我发现’”[9]的主张的一种呼应。在给出一幅相对完整的流变图之后,本文在第五部分将对我国当前有关风险刑法理论的研究进路与立场进行评述,并就我国刑法理论该何去何从的问题表达基本的看法。

   在很大程度上,本文是分析性的而不是评价性的,是描述性的而不是判断性的,即以在实然层面诠释现象揭示成因为主要目的,而不是进行应然层面或对策法学意义上的研究。具体来说,是试图客观地描述与勾勒风险社会的背景之下刑法理论所经历的变迁,以及支持或驱动这种变迁的社会原因。因而,本文的研究有超越正统刑法教义学的一面,它并非全然以将刑法条文的制定、改进、实施作为研究目的与归宿。与边沁以来的法律实证主义一样,单纯的法教义学研究,其缺陷在于“把法学研究局限于法律制度和规则体系的阐释与分析。解释性传统越来越变得与历史割裂、与环境脱离且无批判力”。[10]它满足于把法律条文本身当作研究对象,孤立地去研究条文,而忽略法律作为一种社会现象的复杂性,无视法律条文背后起着支配作用的社会政治因素。也正是基于此,国内有学者呼吁在刑事法学中引入社会科学的研究方法,认为“我们应当注重对问题成因的发现和解释,因为找到问题发生的真正原因,就可以解释更多的现象;找到普适化的原因,可以发现问题发生的规律”。[11]

    

   一、风险社会理论与刑法体系的预防走向

   在对风险社会与刑法体系的关系展开探讨之前,有必要对风险社会理论进行准确的定位。若是仅着眼于自己的认知,望文生义地解读风险社会理论,则势必造成误读或不必要的误会。这一部分首先将还原风险社会理论的真实面目:风险社会理论乃是一种以风险现象作为切入点,来展开对20世纪中期以来人类社会(尤其是西方社会)所经历的社会转型的解读的普遍理论;它是一种关于后工业时代的现代性的理论,而不是单纯的关于风险的理论。在此基础上,将进一步考察风险社会理论如何与刑法体系的发展之间建立起勾联。

   (一)社会转型与风险社会理论的关系

   人们普遍认为,伴随工业化而来的现代化,到20世纪中期以后明显进入一个不同于以往的发展阶段。虽然它仍属于工业时代的继续,但开始呈现出迥异于早期工业社会的一些重要特征。当代不少具有影响力的社会理论,包括吉登斯提出的反思现代性与利奥塔的后现代理论等,都着眼于揭示这一阶段的现代性所具有的特质。贝克提出风险社会理论,其主旨也在于此,就其中发生的社会转型给出自己的解读。与后现代主义者一样,贝克认同这样的前提判断,即“当下的时代构成了一个新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式,需要用新的概念和理论去阐述”。[12]他只是不同意后现代主义者相对主义的、视角化的、解构一切的解读,认为仍然能够发展出关于社会世界的全面理论。如吉登斯所评价的那样,包括贝克在内的社会理论家,“都主张我们像过去一样需要发展有关社会世界的普遍理论,并且这样的理论能够帮助我们积极正面地介入以塑造社会世界”。[13]

在贝克这里,工业社会与风险社会分别对应的是第一现代性与第二现代性。他用“第一现代性”来描述以民族国家为基础的现代性,其中的社会关系、网络和社区主要是从地域意义上去进行理解,集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发都属于典型的第一现代性的东西。他所谓的第二现代性,则以全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风险等五个相互关联的过程为突出的表征。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中外法学》2014年第1期
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