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劳东燕:风险社会与变动中的刑法理论

更新时间:2014-04-01 20:46:27
作者: 劳东燕  
则不属于风险的来源。如此界定风险的范围,未免太过任意。并且,也难以解释贝克为何要在《风险社会》一书中花大量的篇幅去论述社会阶级、家庭模式、性别身份、婚姻、亲子关系、职业与政治等方面经历的变化的问题,因为它们根本无法归入论者所列举的有限的、特定类型的风险的范围。对“风险”概念的这种狭隘理解,部分是源于对贝克所谓的系统性与全球性的误解。贝克所谓的系统性,指的是应当从是否是工业化的后果的角度去理解与界定风险,但凡是随工业化而来的长期的、系统产生的,需要代之以政治的解决的问题,都可归入风险的范畴。[39]而所谓风险的全球化,显然不仅是指风险所造成的结果的全球化,也包括其原因的全球化。据此,机动车无论是作为污染源还是作为交通工具,都构成风险的来源,因为从生产过程与流通环节来看,它本身就是全球化的产物。

   其三,将风险社会理论中的风险与刑法中的风险相提并论,甚至将二者相等同的观点,更是有乱点鸳鸯谱之嫌。风险社会理论中的风险,其重心在于人为决策所带来的不确定性,它涉及的范围极广,覆盖社会生活与个人生活的方方面面,且往往更多的是指系统性的、制度化的风险。刑法中允许的风险理论或制造法所不容许的风险中所谓的风险,则专门指源自第三人的行为对法益构成的威胁,它更接近于危险的概念;风险允许或不允许,仅仅意在标示对法益的威胁是否为法秩序所许可。诚然,刑法所规制的风险中有部分确是源于风险社会中的风险,但这充其量只能表明,两种风险概念在外延上存在一些交叉,而并不意味着二者是相同的。将两种具有不同意义的风险概念张冠李戴地混在一起,其谬误之处一目了然。

   (三)安全问题与预防走向的刑法体系

   未能准确把握风险社会理论作为一种现代性理论的本质,不仅导致对风险概念的狭隘的界定,也使得人们在寻找风险社会理论与刑法体系之间的连接点时做出错误的判断。既有的关于风险刑法理论的研究,无论是支持者还是反对者,大多将风险当作是风险社会理论与刑法体系之间的关联点或连接枢纽。将社会学理论与刑法理论做这样简单的嫁接,无疑并不妥当。因为风险社会理论中的“风险”,根本就不同于刑法理论中所谈的风险。借助于一个形式上相同而意义重心迥异的风险概念,不可能彰显与维系风险刑法理论与刑法体系之间的关联。那么,这是否意味着,风险社会理论与刑法体系之间根本不存在内在关联呢?答案是否定的。

   的确,风险社会理论作为一种社会学理论,与刑法理论构成两个相互独立的体系。因而,不应将风险概念当作勾联二者的枢纽。否则,风险社会理论就会像文化概念一样,变成什么都可以装的框。而如果刑法中的什么问题都可以用风险社会的理论去解释,就等于说它什么也不能解释,泛化的关联性解释很难具有令人信服的解释力。当务之急是对风险社会理论如何影响刑法理论的变迁的脉络,需要做一个清晰的梳理。

   首先,风险社会理论所揭示的社会现实,构成我们展开刑法理论研究时必须注意的前提事实与基本语境。对于法律研究来说,

   社会的性质不应不加质疑地断定。法律可以界定社会,正如它可以调控社会,但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件,这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围,而且界定了法律干预所需要合理整合的领域,以及包含了法律合法化及其文化意蕴的一般渊源。随之而来的是,诸如社会同一性、一致性以及一般模型之类的观念受到了质疑,关于法律性质和功效的预设也都成为了疑问的对象。[40]

   其次,社会整合机制的重大变化,在政治层面直接影响了主导性的政策基调。从工业社会到风险社会的转型,代表着从需求型团结到焦虑促动型团结的转变。按贝克的说法,阶级社会的驱动力可以概括为“我饿!”,风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕!”,焦虑的共同性代替了需求的共同性。在此种意义上,风险社会的形成标示着这样一个时代,在其中产生了由焦虑得来的团结并且这种团结形成了一种政治力量。[41]在此种意义上,所谓的风险社会同时也是“焦虑社会”,甚至如学者所言,“焦虑社会”的标签可能更为适当一些。[42]与社会整合机制上的这种变化相呼应,工业社会时代的“发展”导向的政策基调,到了风险社会为“安全”导向的政策基调所取代。安全问题开始主导公共讨论与政治决策,取代发展问题而成为全社会关注的重心。安全既构成风险社会的基础,同时又构成政治上的动力。因为“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈,对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险,热切希望在这种危险现实化之前,国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”[43]正是在这样的背景下,对犯罪问题的看法也发生了根本性的改变。在工业社会时代,犯罪现象被认为是社会资源分配不公或者社会的相对剥夺所造成的结果,因而,促进社会公平与加强贫困人口的福利救济,被认为是解决犯罪问题的基本方案。然而,从20世纪60、70年代起,至少在英美社会,矫正与复归的构想最终衰落,主流的犯罪学思想日渐用控制理论来解释犯罪产生的原因,各式各样的控制理论不再将犯罪当作相对剥夺所造成的问题,而认为是控制不足(包括社会控制、情境控制与自我控制)所致。受控制理论的影响,犯罪开始单纯地被视为是对社会安全的一种正常的、常规的威胁来源,这样的观念不仅强化了报复性的、威慑性的政策,而且直接导致预防对治疗的取代,并促成犯罪预防与社区安全的基础设施的全面扩张。[44]

   再次,安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点,由此而使排除危险或预防成为刑法的首要目的。随着安全问题的日益凸显,在风险社会,弥漫着一种普遍的不安全的情绪,人们更加关心的是如何预防坏的东西。这种坏的东西既可能是技术发展带来的污染或不安全的食品、药品,也可能是遭遇犯罪攻击的风险。不安成为社会生活结构和国家安全的决定性因素。[45]大体上,对风险的应对可以分为两个层面:一是集体层面,通过群体决策或制度性的措施来解决风险分配与控制的问题;二是个体层面,个人会针对所感知到的风险采取个体化的处理方案。诉求国家的干预便属于集体层面的应对范围,一个为焦虑所笼罩的风险社会势必要求国家全方位的介入,包括利用法律制度来解决对风险问题做出回应。由于数量化的风险概念并不适合作为法律概念,“所以其让位于更能提供法律规范性诊断的概念,如排除危险或者预防。通过运用这两个概念,法律试图以双重的方式来获得与未知性和不可权衡性相对的安全性:一是法益的安全,即为所涉法益提供安全保障,二是法律的安全,即保证法律作为一个决定体系本身的可靠性和可预见性”。[46]在刑法领域,公众对于安全的现实需求会汇聚成刑事政策上的压力,最终通过目的的管道传递至刑法体系的内部,驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔。进入20世纪中期,报应刑法的没落与特殊预防之矫治构想的失败已成为不争的事实,一般预防则脱颖而出,成为各国刑法的首要目的。不管在美国的讨论还是斯堪地那维亚或是德国,都可以察觉到积极的一般预防、间接的或是整合的一般预防占了上风。[47]刑事政策基本信念上的这种快速趋同,使得各国(至少在西方社会之间)刑法体系在发展走向上表现出惊人的共同性。

   最后,基本目的的变化意味着刑法价值取向的重大调整,预防走向的刑法体系强调刑法的社会保护,这样的价值选择最终深刻地塑造了刑事实践与刑法理论的发展。由于认为只有国家才能迅速有效地应对风险,社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向;国家于是以“维持安全的社会生活”、“维持国家、社会秩序”、“维持平稳的社会生活环境”等为根据,推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则。[48]刑事立法中的这种实践,刺激着刑法理论朝相同的方向迈进,由此促成了预防刑法或者说安全刑法的出现。敌人刑法本质上也应归入安全刑法的范畴,与风险社会有着内在的关联。[49]不管是安全刑法或敌人刑法,它们都源于现代频发的危险。[50]有论者明确指出,雅各布斯的敌人刑法理论映照着风险社会的影子,体现了风险社会对刑法学的深刻影响。[51]基于此,严格说来,用风险刑法理论来指称风险社会中刑法体系所经历的变化并不准确,预防刑法或安全刑法是更为合理的称法。

   综上,风险社会理论与刑法体系之间的连接点并非风险,而是安全。前者对后者施加影响的基本路径为:随着风险为人们所日益感知,不安全感在全社会蔓延—安全问题成为政策关注的核心—影响刑法体系基本目的的设定,对刑法的功能主义的定位变得流行—因基本目的的调整,而影响刑法体系的各个主要组成部分;由目的传递的需求经由这些主要部分的变动,进一步将影响力传递到体系的各个角落,从而使刑法体系呈现结构化变动的态势。

    

   二、法益论在当代的流变与困境

   风险社会中的风险究竟能否以及在多大程度上为刑法所化解,或者刑法是否真地能够有效应对风险社会中凸显的安全危机,是一个既无法证实又无法证伪的问题。按照卢曼的观点,“当全社会本身就已经将自己的未来理解成独立于决定之外的风险时,法律就不再能够为安定性提供保障”。[52]然而,在政治的压力之下,刑法不得不对风险问题做出回应,即使某些回应举措客观上起到的只是单纯的表态作用。无论如何,对安全问题的关注与对预防目的的强调,的确是深刻地改变了刑法体系。这种改变首先通过法益论的流变呈现出来。

   作为刑法中最为基本的概念,法益在整个教义学体系中处于核心地位。在教义学层面,法益论的意义主要指向两个维度:一是犯罪本质所指向的法益,二是刑法目的所指向的法益。这两个意义维度之间存在一定的内在紧张。犯罪本质所指向的法益跟刑罚的正当根据问题相关联,往往强调对法益的侵害只有达到一定的严重程度才足以使刑事制裁正当化。这一维度的法益概念关注行为本身应否惩罚的问题,采取的是事后审查的视角,由法益本身的固有属性去推导犯罪的本质,法益是否已然受侵害构成启动刑罚权的最终根据。刑法目的指向的法益则涉及刑法的机能问题,倾向于在法益侵害实际发生之前刑法便要进行干预。这一维度的法益概念涉及的是需罚与否的思考,着眼于未然之罪,法益论不过是实现刑法目的的工具,法益的具体内容以及如何构建法益论最终都受制于刑法所要实现的目的。法益论两个维度之间的这种内在紧张,为法益范畴此后的意义裂变埋下了潜在的祸根:一方面,从约束国家刑罚权的发动而言,有必要对法益概念作限缩性的界定,因为法益的内涵越明确、越具象化便越能有效地约束国家刑罚权;另一方面,从刑法预防犯罪的目的的角度,为使刑法更好地承担起保护社会的任务,便要尽可能地扩张法益概念的外延,其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要,只有这样才能轻易地满足入罪的门槛,不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚无法正当化的质疑。

   (一)法益论的流变

   在古典自由主义的语境之下,法益概念主要在前一意义维度上被使用。相应地,法益乃是作为具有实体性指向的客观之物而存在。国内学者明确指出,由法益之“益”的语源学解释及历史发展脉络来看,所谓“益”应是可受实际侵害的某种具有良性价值的实体。它既不是纯概念,也不是权利本身,也不是与“价值”全然脱离之物;而且这种实体并不如其在汉语或日语中字面所暗示的那样,完全等同于“利益”。[53]

法益概念的精神化与抽象化,始于李斯特。经过李斯特的演绎,法益中的“益”被改造为生活利益,它是一种先于实证法的存在,实证法则赋予其法的特性。李斯特明确指出,所有的法益都是生活利益,这些利益的存在是社会本身的产物,而法律的保护将生活利益上升为法益。[54]李斯特对法益概念的改造,深刻地影响了后世法益论的发展走向。他严格区分保护客体与行为客体的做法,导致了法益的精神化。自李斯特以后,法益论逐渐表现出去实体的倾向,它无法再建立在实然世界的实体(Substanz)的理念之上,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2014年第1期
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