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张卫平:转型社会中的法与司法

更新时间:2005-06-29 00:56:41
作者: 张卫平  

  

  主讲:张卫平教授

  清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任

  主持:李祖军教授,西南政法大学法学院副院长、博士生导师

  时间:2005年5月21日19:30

  地点:沙坪校区岭南厅

  

  李祖军(主持人):同学们,今天晚上,我们西南政法大学的全体师生又迎来了学术盛会,著名的民事诉讼法学家张卫平老师回到西政来了。(掌声)张卫平教授应该说跟我们西政以及今天台上的诸位嘉宾非常有缘。他曾经是西南政法大学79级本科的学生,毕业以后,一直留在我们的母校。我本人也曾经十分荣幸地和卫平老师,在西南政法大学民事诉讼法教研室共同战斗过多年。在几年前,他去了北京。张卫平老师在青年法学家里边算是成名最早的那批学者之一,迄今他有若干部著作在法学以及民事诉讼法学界广为流传。今天晚上,他为我们做的讲座的题目是,转型社会中的法与司法。在卫平老师精彩的演讲之前,我还需要向大家介绍在座的嘉宾,有陈彬院长,李龙老师,徐昕老师,我嘛,就是大家熟悉主持人,李祖军老师。在卫平老师讲座之前还有一道重要的程序,请我们漂亮的同学向卫平老师献上一束美丽的鲜花。下面请同学们以热烈的掌声欢迎张卫平教授。(掌声)

  

  张卫平:同学们,大家好。尽管我站起来没有什么优势,但我依然还是想站着讲,这样比较有气势一些,我能够深刻地感觉到我们母校独特的人文关怀,你瞧,在地面上垫上一个台子让我的形象显得很高大了。再次感谢母校的师生及全体员工。李祖军老师,李龙老师,以及徐昕老师。我和李祖军老师曾经在同一个教研室从事过教学和研究,按照他的话来说叫做共同战斗。徐昕老师,是我在清华期间的博士研究生,他现在也回到了母校,而他研究生期间也是在西南政法攻读民诉专业的硕士学位。

  

  应该说,我们西南政法的诉讼法专业,尤其是民事诉讼法在教学方面有着优秀传统,尤其是在口才方面,绝对是学校第一流的,看看我们著名的主持人李祖军教授,李龙老师,你就可以领略一番,的的确确有一个传统,传统中内含着基因,想不优秀都不行(笑声)。当然,我未必能称得上口才一流,所以大家一定要有心理准备。尽管我现在在清华大学,号称清大,但是呢,由于清大的老师并不是从全国的教师当中竞争产生的,因此也不能说每一个老师都特别优秀。实事求是地说,只是借助了清华的招牌,以及北京的影响。李龙老师刚刚在讲座前说了一句话,“在西政,即使是讲卖红烧肉,也有很多人会来听”,这句话有点贬低的意思,意思是只不过你是在北京而已。但我还是想,我尽量不卖红烧肉(笑声)。

  

  我要讲的是,转型社会中的法与司法。为什么要讲这个话题呢?严格而言,我研究的领域是民事诉讼法,不是社会学,不是实体法,也不是单纯或者主要研究中国的司法运作。但民事诉讼法与司法密切相关,属于司法的一部分;而作为程序法,从来就离不开实体法。我们现在所处的社会属于典型的转型时期的社会,与现时的西方社会,美国、英国、欧洲,以及我们的邻居日本、韩国、新加坡都有很大的不同。我国并非是一个典型的法治社会,当然现在也不并是一个完全的人治社会。改革开放以来,不管人们的认识差异有多大,认识背景有何不同,但总的来讲,我们的基本目标,我们的国家、我们的社会前进的方向,毫无疑问应当是法治社会,我们所追求的是建立一个民主、自由、发达、人人可以追求自己幸福的这样一个法治社会。但我们有一个从原有社会转向一个现代社会的过程,如果从治理国家、管理国家这样一个角度去看,我们处于一个从典型的人治转向法治的时期。那么,我们的社会也就必然打上转型时期的烙印。

  

  为什么说我国现时的社会是处于一个转型的社会呢?这一点可以从几个方面来看。首先,从经济体制来看,我们是由原来的计划经济体制向市场经济体制转变。而这样一种经济体制的转变,这一杠杆性的转变,撬动了、推动了整个社会发生了巨大的变动,促使我国从原来单一的所有制形式转变为多样化的多种形式的所有制形式。而财产所有制的变化也必然会带来观念的变化,财产的所有、财产的私有以及财产的占有方式、使用方式的多样化也就必然导致观念和意识形态的多元化。应当说,财产自由,拥有财产,也就必然导致对自由的思考和强化人们的自由意识,经济学家布坎南说过这样的话,意思是“财产自由是政治自由的基础”。在经济体制的转换过程中,事实上我们可以发现,国家对经济的干预越来越弱,按照原来的计划经济体制,所有产品的数量、品种必须在国家的统一计划下来完成,现在是必须通过市场来调节,必须通过市场来优化资源配置。因此,这个转变应该说是一个根本性的转变。

  

  我们还可以看到,国家从原有的干预到社会每一个角落开始全面“退却”,而且必须“退却”。国家已经从诸如贫困救济、婚姻登记,学校教育等等方面开始“退却”。我们已经逐渐意识到,实际上我们干预越多,我们背上的包袱就越沉重,而且只要有权力在,腐败就必然存在。我在国外的一个体会是,国外有没有腐败呢?照样有腐败,但它的范围和程度与我们国家的腐败是不能相提并论的。在日本,我主要考察的和观察到的情形是,他们的腐败集中在招标投标领域,而我国的腐败在社会的每一个角落都存在,因为权力的触角触及了社会的每一个角落。在计划领域里必然存在更多的腐败,因为计划指标就是一种权力。如果要开设一个餐馆,你需要经过若干部门的批准,而有的批准显然是多余的,是为了权力而设置的权力。

  

  但是基于原来的理论,基于原来的体制,我们必须要进行控制。如果是市场经济,并且完全市场经济化了,那么很多控制必然会显得没有必要。而我们原有的计划经济体制就必须作到思想统一,步调统一,必须要将计划坚持贯彻到底,由国家统一来分配和利用资源,这就要求必须坚持集中体制,因此在政治体制方面就形成了相应的权力层。

  

  而随着经济体制的改革,意识形态也发生了变化,原来铁板一块的意识形态开始分裂为多元化的意识形态。在政治方面,尽管我们的步伐迈得没有经济体制改革那样快,但是依然在松动,我们可以看一下在广东或者其他沿海各省市,人大敢于去质疑政府是怎么花钱的,政府计划是怎样出台的,正当性何在,可以指着环保局长的鼻子问,你们对广州的环保是怎么做的,为什么没有能够避免珠江的污染,广东省高院新建的大楼维护为什么一年要花上七八千万,钱花到那里去了,一栋刚建的大楼为什么要花如此高的维修费用。我们可以提出很多问题。

  

  在国外的体制下,一个部长一个大臣在国会质询的时候,完全像孙子一般,点头哈腰。如果我们学习日语,会知道日语有所谓敬语的说法,大臣在面对议员质询的时候只能使用敬语,而对其他人的质询,完全不必使用敬语。这个时候是最难过的时候。为什么呢,因为它是一种民主的体制,它可以通过民主的制约来监督权力的持有者。我们很高兴地看到,我们的经济体制永远在向前迈向,在改革之中迈进,而我们的法制观念和意识也在改变。想用一个现象来说明变化之大,尽管这有点“红烧肉”的味道。我是79级的,其中有两个同学,一男一女,当时在食堂吃饭,居然敢当着那么多人的面,你喂我一口,我喂你一口,当时78、79级在校的同学完全不能够忍受。再回首,看看现在的校园,天哪,你根本分布清楚是搂着,还是抱着。(笑声)我只是通过这样一种比较浅显的表层现象,来说明人们意识的变化。

  

  除了这样一种生活观念在转变,法的观念也在转变。想想我们现在从媒体经常可以看到的,人们动不动就去打官司,为了一块五毛钱可以打一场官司,因为圆明园中的湖铺设塑料布可以提起公益诉讼,石家庄的律师因为全国铁路春节票价涨价可以打一场行政诉讼,佛山的律师也可以因为长途客车的涨价而打一场官司,现在的观念与以前完全不同。现在我们的学生被开除,受到了处罚,我们就会想我们什么样的法律武器,来维护我们自己的权益,观念完全不同。政法大学有六位教授因为住房问题向中国政法大学提起诉讼,如果是原来的话,怎么敢向母校提起诉讼呢?怎么敢向母亲提出要求呢?这不是有违一般的伦理道德吗?但是,现在的情形是子女有子女的权利,父母亲有父母亲的权利。为了自己的权利,只要是正当的权利,就可以用法律武器来维护。可见,我们的观念变化得相当快。

  

  中国整个就是一个大工地。我在校庆的时候回过母校,如果大家有印象的话,我还主持过拍卖,尽管最后是一分钱没有拿到。这次我一下飞机,发现仅仅两年,重庆的变化就是如此之大,仿佛我又到了一个陌生的城市。如此大的变化,这在全世界也找不到第二个国家。如果你到了欧洲,你就会发现你所走的路,依然是一百年前的那条路,你所看到的那座房子,依然是中世纪的房子,变化可以说是非常得小。我们知道美国是一个很发达的国家,如果你到了美国,尤其是北美,你会发现那里城镇的变化是极其小。我国除了房屋、土地在变化以外,我们的观念也在变化,意识也在变化,我们意识到人治完全不能满足亚里士多德的要求。亚里士多德提出了一个问题:到底是让一群非常优秀的人来管理国家好,还由一群并不优秀的人按照民主的方式来管理国家更好呢?实际上他已经给出了答案,那就是再优秀再有智慧的人,也就是说像他老师柏拉图那样的吹捧精英治国的人毕竟还是人,人是有感情的,人的认识和判断必然会按照自己的感情,为自己的感情所左右,并无法超越自己的感情来认识所有的事物。伟大的人只是说他在更多的情形下能够依靠理性的判断,但他依然不能超脱作为自然人的这种情感,因此只能按照一种机制,按照一种体制来管理。。亚里士多德实际上给出了答案,必须是法治,必须是按照一种规则,按照一种程序,而规则是没有感情的是冷冰冰的,正因为它是没有感情的是冷冰冰的,才能够做到人人平等。亚里士多德否认、反对、超越和颠覆了他的老师,提出了这样一条值得我们认真思考我们应该去走的法治之路。

  

  但我们又必须看到,我们的目标尽管是法治,但我们是从原有的人治,原有的计划经济体制,原有的高度集权的政治体制,原有的单一的意识形态,原有的我们对马克思、恩格斯错误的理解,这样一个社会转型为一种多元化的社会。我们要接纳多元化意识,不管是福柯,不管是哈贝马斯,不管是马克思、恩格斯,不管是青年马克思还是老年马克思,都应当全方位地来审视来接受。这样一个过程就导致了整个转型过程有一种交叉、混合、变形、扭曲的形态。确切来讲,这样一个形态是一种变化中的社会形态,既有人治又有法治的情形。我们的法当中既有人治有各种权力支配的色彩,同时又渗入了法治的精神和法治的元素。我们有行政法,但我们又不能完全按照行政法;我们有合同法,但我们的合同法一开始又叫做经济合同法,直到最近几年我们才有了真正意义上、但还不是完全意义上的合同法。我们开始从重视公法转向重视私法,然而我们对私法的研究是开始重视,并没有建立并树立私法的契约自由这样一种精神。我们从1982年开始有了《民事诉讼法》(试行),1991年有了新的《民事诉讼法》,但我们的《民事诉讼法》仍然是苏联式的《民事诉讼法》,是国家干预的民事诉讼法。而学者们在思考问题的时候,我们在立法的时候,往往是按照典型的法治国家所要求的法,所要求的规范和规则来要求,这样就有了理想状态与社会现实以及社会过渡现实之间的矛盾和紧张的状态。

  

  我们要想制定《破产法》,我们要想利用市场经济所必然要求的优胜劣汰的法则,就必须有与《破产法》相适应的机制来保障。然而,我们尽管在80年代末期有了《企业破产法》,但破产法的实施究竟到了一个什么程度呢?是在政府控制之下的有计划的破产。破产本来是市场经济的产物,而我们却按照计划在实施,计划经济的产物是一种原有体制的产物。从破产法本身我们就可以看出破产法内部包含着两种体制、两种类型的社会之间的冲突和紧张。如果我们按照市场经济的典型国家的破产法——美国破产法,日本破产法,德国破产法,法国破产法,那么必然会带来这样一个问题,我们的国有资产怎么办,我们大量的银行欠账怎么办?大批的职工下岗怎么办?如果我们没有原来的体制,没有大量的国营企业,没有我们的国家银行,而是完全商业化的银行,一切问题都可以解决。而转型社会给我们提出来的问题,恰恰就是矛盾、紧张和冲突,如果按照典型的法治时代的法来要求,我们根本没有办法去生存和发展,因此我们必须要照顾原有的形态。那么,这就导致一个问题:这可能导致我们在实体法上处于一种保守主义状态,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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