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张培尧:论国有股权的基本属性

更新时间:2014-03-23 19:28:45
作者: 张培尧  
事实上,公法和私法的划分由来已久,罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分,认为公法是与国家组织有关的法律,私法是与个人利益有关的法律,后来《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为法律分类。[12]法律社会学的先驱韦伯说:“现代法律理论和实践中的最重要划分之一便是‘公法’和‘私法’的划分。”[13]

   尽管公法、私法的划分广为接受,但是两者间的界线问题却一直存在争议。由于社会化大生产和世界性贸易急需相适应的法律规范,现代法律体系中的私法最早在西方社会得到了充分的发展和完善。进入20世纪尤其是二战以后,主张政府干预的凯恩斯主义盛行,国家对经济宏观调控能力逐步增强,公法不断侵入传统的私法领域,出现了所谓的“私法社会化”[14]现象。而在我国,长期存在的中央高度集权式的社会经济模式,促成了公法较为发达的法律体系,新中国成立后实行了很长一段时间的计划经济或称统制经济模式也与此相适应。然而,伴随改革开放和市场经济体制的确立,以政府对社会经济高度管制为特征的公法规范渐渐表现出与市场规律不相适应的一面,于是从行政命令发展出行政指导,从行政管制发展出行政合同等内容,即出现了所谓的“公法社会化”现象。有学者将“私法社会化”和“公法社会化”统称为“法律社会化”,就是基于由自由放任到政府干预,再到市场调节与政府干预内在结合的经济思想和经济政策变革,由契约伦理到社会正义并与此对应由要求政府干预到限制政府干预的时代精神变革,由市民社会—政治国家到市民社会—团体社会—政治国家的社会结构变革。[15]在这一系列变革过程中,公法与私法的融合趋势愈发明显,并由此促进形成了第三法域—社会法。正是由于对社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于被动,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。[16]这种法律社会化过程发生于现代市场经济体制中,就产生了旨在弥补市场失灵和政府失灵,协调政府与市场的互动,以市场规制法和宏观调控法为主要内容的经济法。作为经济法的重要概念,国有股权的行使带有公私混合法的特点。

   (二)国有股权的公私混合法行使路径

   从形式上看,国有股权作为股权之一种,似乎其行使制度当然遵循一般股权行使之规则,没有必要特意强调其私法行使特征,但究其本质,国有股权具备公共权利特点,与一般股权的私权本质毕竟有别,所以国有股权行使远比一般股权的行使复杂。

   随着市场经济的推进和民主、平等、自由等法治理念逐渐深入人心,当代国家公权力的行使正向平等协商、自由选择的私权行使方向转变,在法律实践中采用私法的行使方式来实现公权力职能已经成为一种普遍现象,如政府在管理社会、提供公共服务等领域实现了政府公务管理方式的私有化或者说是功能的私有化。[17]而国家出资企业在很大程度上正是连接政府与市场的中间载体,其法人实体本身就是国家所有权与法人财产权相结合的产物,因此,行使企业国有股权可以很好地起到政府对经济的宏观调控以及提供公共产品服务等行政职能。而这一过程要以私法规范为基础,以公司法人治理理论为支撑,对公权力干预国有股权行使的范围和程度进行必要的规制,方能实现国有股权的公共权利目的。

   与此相关的问题是,企业国有股权行使制度中的公法与私法规范分配标准是什么,或曰公法、私法规范的界线在哪里?对此,笔者主张要进行“划片而治”。其一,在竞争性行业范围内,企业国有股权行使主要依据私法性规范来调整;在垄断性行业范围内,国有企业中的国有股权行使更多的要依据公法性规范来实现。这是因为垄断国企中的国有资本不单单是经营性资本,还要发挥宏观经济调控以及社会调节等多方面的作用。如果说经营性资本运营允许有失误的话,那么宏观经济调控和社会调节等职能的发挥则不容失误。所以在制度规范上,垄断国企的国有股权行使必然更多地体现出刚性或强制性特点。相比之下,竞争性领域的国有资本是较为纯粹的经营性资本,获得资本收益是国有股权行使的主要目标,那么就需要按照市场主体的私法规范进行调整。其二,国有企业内部国有股权的行使制度主要以私法性规范进行调整,国有企业外部与国有股权行使相关的制度设计则主要以公法性规范调整为主。公司内部股权行使必然要遵守《公司法》规范,坚持“同股同权、同股同利”原则,尤其在国有资本控股的公司中,国有股东与其他中小股东在公司法层面上应当平等,国有股东代表不得滥用其控股地位侵害公司和其他股东合法权益。而在公司外部有关国有股权的行使制度方面,则集中体现了履行出资人职责的国资监管机构对国有企业及其国有股东代表的行为进行依法监督和管理,从国有股东代表的选任、激励、考核,到国有股权行使过程中重大事项的报告,包括国有股权收益的国有资本经营预算等制度安排,都体现了国资监管机构及相关政府部门作为国有资产所有权代表对于国有股权的监管职能,不可避免地带有公法性规范特点。

    

   注释:

   [1][苏]A. B.维尼吉克托夫:《社会主义国家所有权》,莫斯科列宁格勒1948年版。转引自王利明:《国家所有权与管理权》,载《中国法学》1985年第4期、

   [2]王利明:《国家所有权的法律特征研究》,载《法律科学》1990年第5期。

   [3]陈旭琴:《论国家所有权的法律性质》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期。

   [4]刘丽萍:《行政法上的物权初探》,载《政法论坛》2003年第3期。

   [5]李庆海:《国家所有权法学透析》,载《行政与法》2004年第10期。

   [6]程淑娟:《论我国国家所有权的性质—以所有权观念的二元化区分为视角》,载《法律科学》2009年第1期

   [7]从公共所有权的起源来看,应当追溯到罗马法中的“属于国家之公用物”和“属于市府之公用物”。“属于国家之公用物”,是指罗马全体市民公共享有的物,不得为私人所有;“属于市府之公用物”,也就是市府等所有的财产或称公法人物、市有物。参阅周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。

   [8]徐晓松、林文彪:《国有资本经营预算之资本性支出及其制度构建》,载《天津师范大学学报(社会科学版)》2009年第4期。

   [9]许斌龙:《关于国有股权的法理思考》,载《改革与战略》2008年第11期。

   [10]关于公共权力与公共权利的关系,笔者认为可按社会契约论观点进行解释。即当我们每个人都把自己的人身和全部力量置于普遍意志的最高领导之下,我们接受每个成员进入集体,作为整体不可分割的一部分。这一结合的约定随即带来的不是一个个独立的订约者,而是一个抽象的集体。当把该集体与同类进行比较时,它就称为权力。所以,公共权力脱胎于公共权利,但却具备了完全不同的特质,可以说,公共权力是公共权利异化的结果。参见[法]让·雅克·卢梭:《社会契约论》,杨国政译,陕西人民出版社2004年版,第12页。

   [11]石少侠:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版,第45页。

   [12]Rudolf B. Schlesinger, Comparative Law, 4th. Ed. 1980, p.294.转引自王晨光、刘文:《市场经济和公法与私法的划分》,载《中国法学》1993年第5期。

   [13]Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978,p.641.

   [14]私法社会化包括从主体抽象平等发展出主体具体平等,从绝对所有权发展出相对所有权,从契约自由发展出契约正义,从过错责任发展出严格责任等方面内容。

   [15]王全兴:《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第148页。

   [16]邱本:《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版,第166-220页。

   [17]杨寅:《公私法的汇合与行政法演进》,载《中国法学》2004年第2期。

   出处:《北方法学》

  


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