导言
（一）缘起
众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂（Pandekten）法学的产物。弗卢梅（WernerFlume）指出，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”[2]毋宁惟是，在他看来，法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。”[3]就此而言，无论如何强调法律行为概念在德国法系中的地位，皆不为过。
自清末以来，我国民法概念体系及其相应的思维方式即有意或无意、直接或间接师法德国，表现之一，是法律行为概念之继受。起初，法律行为概念在汉语文献中具有高度稳定性，“学者所下定义，基本上均属相同。”[4]1949年政权更易，情况随之发生剧变。新政权在废除民国民法之后的三十年间，曾组织过三次民法典编纂活动。其间，“法律行为”的命运几经浮沉，加诸其上的含义赋值亦游移不定，歧见层出。1986年，《民法通则》断然放弃“法律行为”语词，而代之以“民事法律行为”，并通过第54条给出立法定义，算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。
如今，“民事法律行为”这一“世界民法立法史上的一个独创”[5]作为法定术语行世已逾二十年。然而，颇具悖谬意味的是，它非但未因形成“理论上更加完善的概念体系”[6]而深植于学术表达之中，相反，近年来，越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语，弃“民事法律行为”不用，而重拾“法律行为”之表述。更有甚者，一些原本采用“民事法律行为”术语的学者，亦改旗易帜，回归至“法律行为”传统。至少从表面上看，此等现象似乎表明：创造“民事法律行为”概念之举，并不如当初所预想的那么成功。问题因而在于，一个曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念，为何随着时间的推移，反而越来越不见容于学术概念体系？
问题事关概念含义之理解。既称新概念，“民事法律行为”必定在某些方面改变了既有概念（“法律行为”）的含义，而学者对于新概念的态度，亦必定取决于他对含义改变的认可与否。因此，只要能够梳理清楚法律行为的含义，并质之以“民事法律行为”，上述问题自可迎刃而解。
（二）理路
依加达默尔之见，所有理解过程均表现为一种语言过程，“所谓理解就是在语言上取得相互一致。”[7]先验解释学（语用学）的倡导者、德国当代哲学家卡尔一奥托·阿佩尔（Kail-ot-to Apel）则指出，在语言哲学的范围内，对于语词意义的分析，主要有语形学（或称句法学）、语义学和语用学三种手段。[8]分析哲学的发展趋向是“从句法学转移到语义学，进而转移到语用学”，[9]尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中，“关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义’的句法一语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式，也即走向关于在受规则指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式。”[10]循此理路，本文对于“法律行为”概念的疏证，并不强调静态的语义分析，而致力于凸显其语用逻辑，以期在关注语言使用的“语言游戏”中实现概念的理解。[11]
（三）结构
文章正文分为六节。
法律行为概念并非中国民法学原创，而是德文Rechtsgeschaft的汉译。既然如此，无论在概念继受之后想要如何处置，理解继受对象的语用逻辑都是不可或缺的先行步骤。为此，本文首先考察德国语境之下：Rechtsgeschgft语词用法。Rechtsgeschaft概念源远流长，为了获得较具整体性的认识，此处考察拆为两节，内容分别是：Rechtsgeschaft概念史略（第一节）及其当代用法（第二节）。
第一部分的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的同时，亦为“法律行为”的汉语用法提供了评判标准。在此基础上，本文转而关注法律行为概念在新中国的沉浮变迁。大体上，新中国关于法律行为概念的使用随立法进程可区分为两个阶段：第一阶段是从1954年开始的三次民法典起草时期，其时，法律行为概念虽曾出现于法典草案，但用法已发生改变，更具意义的是，法律行为术语本身几乎自始即遭到正当性挑战，并在越来越强烈的质疑声中悄然退出法律草案文本，这一部分概念梳理构成本文第三节内容；第四节处理的是第二阶段，它以《民法通则》的制订与颁行为标志，显著特点在于，“法律行为”语词未再出现，取而代之的是“民事法律行为”与“民事行为”。
资料显示，《民法通则》之所以舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念，系旨在解决“合法性矛盾”与“法域区分”难题，而这两个难题恰又构成理解法律行为概念之关键。为了深入剖析概念含义，第五节专就法律行为的合法性与私法性质问题展开讨论，并由此铺开我国相关概念使用的合理性之系统检讨。
“法律行为”表述系翻译之产物，而“翻译始终是解释的过程，是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程”，[12]为此，本文第六节拟就Rechtsgeschaft的译名略作讨论，以期借此观察不同语言世界的意义沟通可能，从而进一步把握所涉概念的语用逻辑。
最后是简短的结论。
一、周虽旧邦：Rechtsgeschaft概念史略
（一）概念的一般化
正如德恩堡（Heinrich Dernburg）所指出的，“法律行为概念是现代体系的产物”，“罗马人未曾有过与之相应的技术性术语。”[13]的确，罗马法上，只存在各种具体的法律行为类型，而无一般性的“法律行为”甚或“债权契约”概念。罗马人所能想象的，不过是诸如买卖契约、租赁契约等具体的债权契约。当然，罗马法亦有概念一般化的需求，并因此创造了若干抽象语词，如negotium与actus，不过，这些语词的含义并未得到严格界定，它们甚至经常用以指称诉讼行为（Prozeβhandlungen），与现代意义上的法律行为概念相去甚远。[14]与之相应，契约理论亦被法学家置于债法领域，因为在一般性的法律行为概念出现之前，尽管物权契约（dinglicherVertrag）概念如动产交付（Tradition）与不动产转让合意（Auflassung）亦有其意义，但契约之作债权契约（obligatorischer Vertrag）理解具有无可置疑的优越地位。[15]
通说认为，法律行为之成为一般性概念，系18世纪学说汇纂法学的成就。[16]惟值注意者，学说汇纂法学意在建构法学公理体系，它所仰仗的思维手段是演绎而非归纳，质言之，其所奉行者，乃自上而下的概念逻辑推演。[17]因此，虽然罗马法时期已出现大量的具体法律行为类型，弗卢梅却指出，学说汇纂法学创造的法律行为概念，并不是各种具体行为类型归纳抽象的产物，毋宁是自“人的行为”（menschliche Handlung）这一上位概念演绎而来。[18]弗卢梅列举的典型例证是时任哈勒（Halle）大学法律正教授与法学院董事的达贝洛（Christoph Christian yon Dabelow）首版于1794年、再版于1796年的《当代民法大全体系》，该书第1卷初版第329节（再版第366节）在“论法律的行为”（von rechtlichenGesehaften）之标题下，作有如下说明：“人的行为有一主要类型，即所谓法律上的行为（re-chtliche Handlungen）或称法律的行为（rechtliche Geschafte[actus juridici，negotia juridi-ca]），其含义为，以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为（erlaubte menschlicheHandlungen）。”[19]
（二）RechtsgeschMt语词之出现
达贝洛使用的rechtliche Geschafte一词为Rechtsgeschaft的早期表述，[20]不过，该语词的原创者并非达贝洛，它至少可追溯至内特尔布拉特（Daniel Nettelbladt）。内特尔布拉特在首版于1748年的《一般实证法学基础体系》（Systema elementare universae iurisprudentiae positivae）一书中，将拉丁语词actus juridicus与negotium juridicum引入法学文献，并于1772年的《日耳曼普通实证法学新论》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem）中把它们译成德文ein rechtliches Geschaft。[21]他特别指出，actus juridicus是指“人的合法行为”。[22]不过，这一新概念其实并未得到严格使用，在内特尔布拉特的其他著作中，不法行为（facta i11icita）亦曾被归入actus juridicus之列。[23]
18世纪末，Reclatsgeschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（A．D．weber）1784年首版的《自然之债理论的体系发展》（systematische Entwicklung der Lehre vonden naturliclaen Verbindlichkeiten），以及胡果（Gustav Hugo）1789年首版的《当代罗马法学阶梯》（Institutionen des heutigen romiscllen Rechts）。[24]
总的来说，18世纪虽已逐渐形成法律行为理论，但尚未创造出统一的概念术语，法学家们不仅混用拉丁文与德文表述，[25]拉丁文亦有许多语词可对应后世的Rechtsgeschaft，如negotium，ae．tus，actum，contractum，gestum以及factum等等，（26]即便是使用德文，用以指称“法律行为”概念的语词亦各不相同。直到1807年，海泽（Arnold Heise）出版《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》（Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf yon Pandecten-Vorlesungen）一书，其所采用的Rechtsgeschaft术语才逐渐成为德国法学文献的共同选择。（27]
在概念用法上，海泽接续胡果传统，以Rechtsgeschaft作为行为（Handlung）之特别表现形式，并明确将其视作不法行为之对立概念。[28]此等语用逻辑在《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》一书中得到清楚的展示。从《纲要》1819年第3版来看，该书第1编“一般理论”包括七章：第1章“论法源”，第2章“论权利”，第3章“论权利的追溯与保护”，第4章“论人”，第5章“论物”，第6章“论行为”（Von den Handlungen）以及第7章“空间与时间关系”。其中，“论行为”章分三节：“行为总论”（Von den Handlungen im Allgemeinen）、“论法律行为”（Von den Rechtsgeschaften）与“论不法行为”（Von unerlaubten Handlungen）；“行为总论”节又分三目：“概念与主要类型”、“论意思决定”（Von der Willens-Bestimmung）与“论意思表示”（Von der Willens-Erklarung）。[29]显然，“法律行为”与“不法行为”在结构上处于相对地位，“意思表示”则构成“行为总论”的内容。根据19世纪晚期波恩大学法律正教授施洛斯曼（Siegmund Sehlossmann）描述，海泽《纲要》1807年第1版有关“行为”的结构编排与第3版大致相同：第5章“论行为”分三节，即，“行为总论”、“法律行为专论”（Von den Reehtsgesehafteninsbesondere）与“论不法行为”，其中第1节又分三目，分别是“概念与各种类型”、“论必要的意思决定”与“论意思表达”（Von der Willensausserung）。[30]
与此同时，Reehtsgesehaft作为术语亦陆续出现于其他一些法学作品当中，如赛登施蒂克（Seidensticker）1807年的《学说汇纂法律体系讲稿》（Entwurf eines Systems des PandektenrechtesZU Vorlesungen），施韦佩（Schweppe）1812年的《学说汇纂体系稿》（Entwurf eines Systems derPandekten）第3版等。[31]不过，总体而言，“直到19世纪初，‘法律行为’仍然没有被普遍使用，该艺术性语词之为法学专业术语尚未获得一般性的认可，而契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。”[32]其佐证如，直到1827年，时任普鲁士王国枢密院法律顾问与波恩大学法律正教授的马克尔代（Ferdinand Mackeldey）在其第7版《当代罗马法教科书》中，仍未采用Rechtsgeschaft之术语，在他看来，“如果法律关系通过一项行为而创立、废止或变更，该行为即称为法律上的行为（juristische Handlung）或法律的行为（rechtliches（S，eschaft）。”[33]
（三）Rechtsgeschaft的含义
19世纪初期以前，Rechtsgeschaft纵被采用，亦有如其前期表现形式：rechtliches Geschaft．或rechtliche Handlung，多用以笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。若其用法仅限于此，那么，Rechtsgeschaft概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。19世纪晚期的一位德国法学家阿福尔特（Albert Affoher）指出，首先对“法律行为”概念作出深入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔，并且，他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。[34]正是因为萨维尼及其后继者对Rechtsgeschaft语词的重新赋值，法律行为理论始得睥睨群雄，历经百年而声名不堕。
萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中，系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。他指出，法律事实（juristische Thatsachen）包括当事人的自由行为（freye Handlungen）与偶然事件，前者“指涉当事人（法律效果）之取得或丧失”，[35]以行为人意志是否直接指向法律效果为标准，它又可分为两类，其中，“尽管一项行为也许不过是其他非法律目的的手段，只要它直接指向法律关系的产生或解除，此等法律事实就称为意思表示（Willenserklarungen）或法律行为（Rechtsgeschafte）。”[36]换言之，“意思表示或法律行为这种法律事实应作如下理解：它不仅是自由行为，并且行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。”[37]这一概念界定的关键之点在于，通过“直接指向”（auf…unmittelbar gerichtet）之表述，法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立，借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立，而这显然也正是萨维尼所要强调之点。
普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解，[38]并有所发展。表现之一是，普赫塔以更具技术性的“法律上的行为”（juristische Handlungen）概念来表述萨维尼所称“自由行为”，将其定义为“引发法律效果之行为”。[39]依普赫塔之见，行为效果与行为、尤其是与行为人意旨之间存在着两重关系，如果法律效果存在于行为人意旨当中，换言之，法律效果系基于行为人意旨而发生，则称“法律行为”。[40]
自此，法律行为系根据行为人意旨而发生法律效果之行为，该观念成为19世纪德国主流法学的共识。典型者如：温德沙伊德认为，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示；[41]德恩堡亦将法律行为定义为“据以设立、变更或废止法律关系之人的意思表示”，[42]并明确指出，“法律行为的特征在于法律效果对于意志的依附性。”[43]
经过近一百年的学术积累，到19世纪晚期，虽仍偶有异议之声，[44]但主流学说已牢固地将RechtsgeschMt．确立为法律教义学与法律体系中不可或缺的基本概念。[45]
（四）法典中的Rechtsgeschmt
法律行为理论首次实证化于法典，应属1 794年的普鲁士普通邦法，不过，邦法采用的术语并非“法律行为”（Rechtsgeschaft），而是“意思表示”（Willenserklarung）。[46]此后，两部大型的法典，即1804年的法国民法典与1811年的奥地利普通民法典，均未接纳法律行为理论。[47]
法律行为作为术语进入法典，始见于1863年的萨克森王国民法典，该法第88条为之作有立法定义：“行为意志在符合法律规定的情况下，若其产生法律关系设立、废止或变更之效果，该行为即为法律行为。”[48]1896年8月24日公布、1900年1月1日起施行的德国民法典亦采纳了法律行为概念，并以之为第1编第3章的章名，但法典未对法律行为作出定义，原因在于，在立法者看来，“司法裁判也许会（因为缺乏明确的立法定义而）犹疑不定，甚至将法律行为之关键性原则适用于本不具有法律行为性质的行为之上，或者对真正的法律行为发生错认，但尽管如此，比之僵硬的概念定义，它所带来的误导危险当较为微小。”[49]至于法律行为的基本含义，负责总则部分起草工作的格布哈特（Albert Gebhard）在其预案（Vorentwurf）理由中表示：“草案将其理解为私人意思表示，通过私法赋予人的意志以创造性效力，它指向法律世界之改变，尤其是权利之产生、消灭或变更。法律行为的特性在于，该法律要件是一项意志行为，其中包括旨在引发法律效果之意志活动，以及使得法律要件中所表示的意欲法律安排在法律世界中实现之法律判断。”[50]第一草案立法理由基本采纳了上述见解：“草案中的法律行为是旨在引发法律效果的私人意思表示，法律效果之所以根据法律制度而产生，是因为行为人有此欲求。法律行为的本质在于，旨在引发法律效果之意志活动，以及通过承认此等意思而令欲求的法律安排在法律世界中实现之法律判断。”[51]
显然，法典在使用法律行为概念时，虽在一定程度上突出了实证法的色彩，但萨维尼传统下的行为人意志与法律效果之间的内在关联，仍清晰可见。实际上，德国民法典规定法律行为时，所采纳的正是温德沙伊德的观点。[52]
（五）后法典时期的Rechtsgeschaft
德国民法典颁行之后，出现了大量以民法典为阐述对象的教科书，其中，总论教科书尤以恩内克策鲁斯（Ludwig Enneccerus）的《民法总则教科书》（从第13版开始由尼佩代[Hans CarlNipperdey]修订出版）与冯·图尔（Andreas von Tuhr）的《德国民法总则》最具代表性。二者共同特点在于，均上承学说汇纂法学传统，下启法律教义知识格局，卓然蔚为大家。从这两部经典教科书中可以清楚地看到，法律行为概念所传达的私人意志与法律效果之间的内在关联性质，得到后法典时期学者的信守。
恩内克策鲁斯/尼佩代对于法律行为的定义是：“包含一项或数项意思表示，并且由法秩序承认其作为意欲法律效果得以实现之基础的法律要件。”[53]不过，与法律行为相比，他们似乎更偏爱意思表示（Willenserklarung）概念，[54]并因此着意通过意思表示来观察法律行为的本质。恩内克策鲁斯/尼佩代强调：“任何法律行为均要求以意思表示为其根本成分”，[55]而意思表示则是“法律效果系于其上的私人意思表达”，关键之点在于，当事人依其自身意志形成法律关系，所表达的，正是私法自治理念。[56]因此，究其实质，法律行为（意思表示）乃是私人追求所欲法律效果之工具，详言之：
在现行私法制度与宪法之下，人们被授予广泛的权力来根据自己（表达出来的）意志形成法律关系，并由此协调各自的需求与偏好。为之服务的手段，乃是意思表示——法律效果系于其上的私人意思表达——之作出。单方意思表示或与他方意思表示的结合，加之经由意志附设的其他构成要件，被承认为意欲法律效果之基础，所有这些意志行为或者另加经由意志附设的其他法律要件，我们称之为法律行为。[57]
冯·图尔持相似见解。在论及法律上行为之分类时，他将意思表达、观念表达与情感表达置于一组，并指出：
意思表达（willensauBerung）中最重要的类型，当属含有引发法律效力——即，既有法律状态之变更——之内容者，此等意思表达或单独，或与别的意思表达甚至其他法律事实相结合，构成法律行为之要件。法律行为是私法当事人在法律所划定的范围内调节其法律关系的手段。法律状况之改变总是法律行为的目的，而且法律行为有效成立时，法律状况之改变亦为法律行为的效力。[58]
毋宁惟是，冯·图尔亦如恩内克策鲁斯/尼佩代，明确表示，私法领域内的自由自决不妨称为私法自治，[59]而法律行为则为实现私法自治的手段：“个人的法律关系由各自调整乃是最为合理的选择，并因此许可当事人在广泛的范围内为自己的法律关系作出决策，这一观念构成民法的出发点。为该目的服务的，是法律上的行为中最重要的类型：法律行为。因此，指向私法效果（法律关系或权利的创设、废止或变更）之私人意思表达实为法律行为构成中的本质因素。”[60]
二、萧规曹随：Rechtsgeschaft当代用法
（一）引言
勿庸置疑，Rechtsgeschaft直至今日依然是德国私法上的核心概念。[61]本节想要考察的问题是，经过百年学术发展，Rechtsgeschaft语词含义是否发生变化，它在当代德国法学中遵循何种语用逻辑。
当代德国有关法律行为概念的文献汗牛充栋，无法遍检，惟有退而抽样观察。能够作为观察样本的，其学术影响力当然需要有足够的代表性，同时，为了能够与邻近概念相比较，从而更清楚地凸显目标概念的用法及其在整体概念体系中所处位置，观察样本最好在内容上涵盖了较为完备的概念体系。根据这两点考虑，本文选择四部民法教科书作为窥豹之斑：布罗克斯（Hans Brox）《民法总则》、拉伦茨/沃尔夫《民法总则》、[62]弗卢梅《民法总则第2卷·法律行为》以及帕夫洛夫斯基（Hans-Maltin Pawlowski）《民法总则》。
（二）布罗克斯
在概念分类上，布罗克斯将意思表示、事实行为与准法律行为置于一组，[63]并以意思表示定义法律行为，因此，在了解法律行为的含义之前，必须先处理意思表示的含义及其与邻近概念之间的关系。
依布罗克斯之见，所谓意思表示，是旨在实现法律效果之私人意思表达（Willensauβerung）。[64]它与事实行为的区别是：前者法律效果之实现，乃行为人意欲所致；后者产生法律效力，则无关乎行为人意欲与否，因而，纵然没有意思能力亦不影响法律效果之发生。[65]意思表示与准法律行为的关系则在：后者法律效果非依意思而实现；但它与事实行为相较，又更接近于意思表示，因为当中包含意思或观念的表达，故此，准法律行为得类推适用关于意思表示之规定，受行为能力规制。[66]由此可见，意思表示的根本属性在于效果意思与法律效果之间的内在关联。
至于法律行为，布罗克斯的定义是：“至少由一项意思表示组成，亦常含有其他要素，法律制度将其所欲法律效果系于其上之法律要件。”[67]其中，“意思表示是法律行为的核心。”[68]这意味着，行为人意志与法律效果之间的内在关联构成法律行为的本质属性。
（三）拉伦茨/沃尔夫
布罗克斯的《民法总则》在德国有着广泛的影响，但也许是简明教科书之故，它对于法律行为本质之阐述只是点到为止，与之相较，拉伦茨/沃尔夫则更进一步。
在概念划分上，拉伦茨/沃尔夫选择了最具逻辑严密性的分类方法：以法律行为为轴，作“法律行为”与“非法律行为之行为”之二分，其中，非法律行为之行为包括准法律行为、事实行为以及情谊行为三类。[69]拉伦茨/沃尔夫对于法律行为的定义与传统一脉相承：“民法典所称法律行为，是指至少包括一项意思表示的法律要件，其目的在于引起私法效果，即法律关系的变更。”[70]更关键的在于，通过法律行为功能之揭示以及与此相呼应的效果来源之考量，法律行为的本质属性得以充分展现。
关于法律行为的功能，拉伦茨/沃尔夫指出：
借助私法自治，私法为法律主体塑造个人自己负责的法律关系提供了多种可能性。法律关系之塑造不仅意味着在权利行使自由的意义上实际行使既存权利，比如占有、使用其所有物，亦可根据自己意志与他人或他人之物型塑——即创设、变更或废止——法律关系。此等塑造法律关系之私法自治必须由某种形式加以表现，以便保证权利塑造之意志能够按照规定表达并实现。帮助实现权利塑造之意志并令其发挥法律效力的工具，即民法典所规定的法律行为。法律行为制度因此负有任务，来依法确定塑造权利之私人自治意志实现的前提与范围。[71]
与之相应，“法律行为与其效果之间存在终局关联。这意味着，法律效果之所以发生，不仅是因为法律制度有此规定，毋宁说，首先在于法律行为之实施者想要引发此项效果。制定法虽然设定了法律效果，但其所设定者，无非是法律行为中表意人意愿之内容。”[72]
（四）弗卢梅
对于概念划分，弗卢梅有如恩内克策鲁斯/尼佩代73]与冯·图尔'[74]亦遵从德国民法典第一草案立法理由的概念用法，[75]将法律上的行为作法律行为、（狭义）适法行为（Rechtshandlungen）与不法行为之三分，[76]其中，（狭义）适法行为又包括事实行为、通知与宽宥三类。[77]毫无疑问，法律行为于此概念体系中处于无可争辩的核心地位。
关于法律行为的概念，与其他注重“属加种差”之技术定义进路不同，弗卢梅独辟蹊径，通过剖析其制度功能来展示当中的基本语用逻辑。他直截了当地指出：“法律行为概念与私法自治原则相呼应”，“是在法律制度中形构的行为类型之抽象，此等行为类型旨在根据已为法律制度所确定的内容，通过设置规则而在个人自决——即，私法自治原则的实现——中设立、变更或废止法律关系。”[78]而所谓私法自治，则系“各人依其意志自主形成法律关系的原则”，它是“一般性的人类自决原则的组成部分。”[79]这意味着，法律行为的本质在于，它是通过自主形成法律关系来实现私法自治的工具。拉伦茨指出，弗卢梅之“规定功能的概念”，确立了当今德国私法学理解法律行为的基调，影响至为深远。[80]
（五）帕夫洛夫斯基
在德国当代民法教科书中，帕夫洛夫斯基的概念体系独具个性，它与传统学说汇纂的划分标准有所不同，值得特别关注。
帕夫洛夫斯基指出，具有法律意义的人的行为，称“法律上的行为”（juristische Handlun-gen），[81]其基本分类可在效果取向（erfolgsorientiert）与意义取向（sinnoriententiert）两个层面展开：在前一层面，以可归责性（Verantwortlichkeit）为观察视角，可分为合法行为与不法行为，其中，以侵权行为能力归责者，为不法行为；[82]在后一层面，以拘束力（Bindung）为观察视角，法律上的行为可作有效与无效行为之划分。[83]至于事实行为，帕夫洛夫斯基认为，它不在法律上的行为（juristische：Handlungen）之列，因为此等行为“不在乎是否由具有行为能力或侵权行为能力之人所实施，亦与行为人是否存在错误无关。”[84]
帕夫洛夫斯基有关法律上的行为之进一步分类涉及适法行为（Rechtshandlungen）。与前述其他学者不同，帕夫洛夫斯基倾向于在广义上使用这一概念，但又不包括事实行为。在他看来，以拘束力为观察视角所考量的具有法律意义之行为，皆属适法行为，包括意思表达（willensauβerungen）与意思表示（Willenserklarungen）两个基本类型。[85]其中，意思表达是法律效果之产生无关乎个人意志的适法行为，如催告、通知等——很明显，[86]它们相当于通常所谓“准法律行为”；意思表示则是“各人据以追求创设法律规则之目的的适法行为”，如契约缔结之表示。[87]
同时，帕夫洛夫斯基认为，意思表示与法律行为所指非一。二者区别是，后者更为强调法律效果的实际发生：“法律行为之术语指向意思表示或者说契约与其法律效果之间的关联，因此，移转动产的法律行为包括契约（动产移转合意）与交付（第929条），移转土地的法律行为包括以特定形式作成的契约（土地移转合意）与登入土地登记簿（第925条）——多数情况下还需要若干法定官署的许可。法律行为因此涵括了个人行为（意思表示）及其有效条件。”[88]
也许正是因为帕夫洛夫斯基对于法律效果的强调，他才能够在揭示法律行为之功能方面比其他学者走得更远。依学说汇纂法学，法律行为属于法律事实，并不具有规范的品格，因此，法律行为之实现法律效果，尚有赖于实证法的许可，就此问题，纵是强调私法自治如弗卢梅者，亦认为，“依私法自治而形成法律关系不是创制法律之行为（Rechtssetzung）”，[89]帕夫洛夫斯基则主张，法律行为作为私法自治的手段，具有创制法律（Rechtssetzung）之功能，“据此，法律当事人（Rechtsgenossen）能够运用其能力，主要以形成合意的方式——在一些情况下亦得以单方意思表示，来共同决定法律关系与权利的创立与维续。”[90]在此语用逻辑之下，法律行为对于法律效果的决定意义，得到大大强化。
（六）小结
法律行为（Rechtsgeschaft）不是一个孤立的概念，相反，其语词用法若非置于整个语言家族当中，绝难得到充分理解。星布于法律行为概念周围的家族成员，举其要者，包括法律上的行为（juristische Handlung）、意思表示（Willenserklarung）、意思表达（WillensauBerung）、（广狭二义之）适法行为（Rechtshandlung）、准法律行为（geschaftsahnliche Handlung）、事实行为（Real-akt）以及不法行为（unerlaubte Handlung）等等，不一而足。通过用法梳理，本文意欲表明，有关法律上的行为之概念分类体系容有不同，甚至，绝大多数语词亦皆可随作者偏好而发生意义改变，惟有法律行为（以及意思表示）的语用逻辑极度稳定。自萨维尼确立法律行为的基本含义以来，但凡出现这一概念，德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，并由此彰示其服务于私法自治理念之功能。此等语用格局，直至今日，仍未发生实质改变。
三、取舍之间：法律行为命运浮沉
（一）引言
西法东渐过程中，大清民律草案、民国民律草案乃至民国民法典，皆无例外地继受了德国法规范体系与概念体系，并且概以“法律行为”之汉语表述指称德文Rechtsgeschaft。[91]至于其基本含义，民国民法典立法理由的界定亦与德国用法一脉相承：“凡可发生法律上效力之行为，有因行为人之所欲而生效力，及不问是否行为人之所欲，亦生效力之二种。前者……名为法律行为。”[92]此后，就法律行为之语词表述及基本含义，以笔者所及民国学者著述，皆循此逻辑，而未见他说。[93]
1949年，新政权于一夜之间尽废民国六法，半个世纪形成的法学传统亦随之被强行剪断。1954年，新中国召开第一届全国人民代表大会，之后，全国人大常委会办公厅研究室即开始着手民法典的起草工作，[94]从此揭开了绵延三十年三度起伏的民法典起草帷幕，而我国这一时期的民法理论亦随立法进程逐步建立。
与德国、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因此陷入乖舛多变之境地。从历次民法典起草以及每次起草的各个草案中，可以清楚地看到法律行为概念赋值变化，及其不断走向立法边缘、直至最后消失的过程。[95]
（二）第一次民法典起草
第一次民法典起草开始于1954年。在本次起草过程中，规定法律行为内容的总则篇先后有过四稿草案。就法律行为及相关概念的选择使用来看，可分为两个阶段。
1．第一阶段：法律行为正选，民事行为另案
第一草案（1955年10月5日）第4章名为“法律行为”，计24条（第37—60条）。与德国民法典及民国民法典相比，新中国的立法者明显更加偏爱立法定义。草案第37条规定：“法律行为是设定、变更、消灭民事权利义务关系的行为；可以是单方的，也可以是双方的。”（上8）另外，本稿草案之后附有两页油印材料，系关于民事行为的规定，共计9条。就其内容来看，它似乎是为取代法律行为之规定而预备。其中，第1条是对民事行为的定义：“民事行为，就是能够产生、变更、消灭民事权利义务的行为。”该条又备有另案，内容是：“民事行为，就是设定、变更、消灭民事权利义务以及引起法律后果的行为。”（上11）
第二草案（1955年10月24日）第4章亦名为“法律行为”，条文数则减少至16条（第36—51条），第36条除将前稿“（法律行为）可以是单方的，也可以是双方的”之内容列为该条第2款之外，关于法律行为的定义几乎未作更动：“法律行为是设立、变更、消灭民事权利或义务关系的行为。”（上18）比较显著的变化是关于民事行为的规定。二稿草案明确将“民事行为”列于“法律行为”之后，正式作为另案出现，共计6个条文，第1条对于民事行为的正选定义采纳了前稿的另案表述：“民事行为是能够发生、变更、消灭民事权利义务以及引起法律后果的行为。”是稿亦备另案定义，称：“民事行为是能够发生民事法律后果的行为。”（上20）
显然，第一次民法典起草中的关键问题之一是：以法律行为抑或民事行为作为法定术语？第二稿草案之后，在1956年11月28日提出的“总则部分讨论题”中，这一问题被指定要求讨论：“‘法律行为’与‘民事行为’有何区别？法律行为是否包括不合法的？‘无效法律行为’的提法是否妥当？法律行为中的无效与契约中的无效有何不同？应否加以合并？在我国的民法中应如何反映？”（上22）讨论结果显示，就该问题主要形成四种意见：
第一种意见主张，民法典总则中要规定的，应只限于当事人目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为，即包括行为的法律后果有效的部分和法律后果无效的部分，反对把侵权行为也包括在“法律行为”之内。
主要理由是：（1）民事权利义务关系多是当事人按照自己的意图进行的，民法典从正面加以规定，可以更好地帮助当事人行使民事权利负担民事义务；（2）如果把法律行为的内容包括侵权（违法）行为，并没有实际意义，因为侵权（违法）行为和“法律行为”有根本的区别，包括在一起就会使法律行为与违法行为混同起来。如勉强的抽象的把违法行为加以规定，对法典的作用并不大。因之，主张法律行为不包括侵权行为在内。
第二种意见主张，民法典总则中要规定的是民事主体（即权利主体）所作的能够引起民事权利义务关系及其他法律后果的行为。这种行为既包括当事人目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的合法（有效）行为和不合法（无效）行为，也包括引起法律后果的侵权（违法）行为，并主张把它称为“民事行为”。
主要理由是：（1）既然民事法律后果是由主体的行为所引起，而主体引起民事法律后果的行为又是包括有意的和无意的，合法的（有效的）和不合法的（无效的、违法的），法典就应该反映实际，把这些内容都包括进去；（2）如果规定的象苏俄民法典中的“法律行为”一样的东西，没有办法解决法律行为是指合法的，但又产生法律行为无效的矛盾问题，而按照“民事行为”来规定则不发生这一矛盾；（3）在名词上“法律行为”不好懂，改为“民事行为”既通俗，又好懂。
第三种意见主张，法律行为不在总则中规定，而分别在有关篇章中规定。主要理由是：（1）法律行为中契约是主要部分，在债的通则中规定较直接，而且可避免重复；（2）避免了合法不合法的概念纠纷，在契约中只谈有效无效；（3）民法是彼此联系的，在债的通则中规定，其他篇章在适用时也可引用。
此外，还有同志主张法律行为的目的既是指向民事法权关系发生、变更、消灭的行为，因而，它只能是合法的法律行为，不应当有无效或不合法的法律行为，更不应当将侵权行为包括在内。（上23—24）
就概念理解以及与之相关的法典体例编排而言，上述第一与第四种意见皆强调法律行为的合法性，其中又以第一种意见与德国法最为接近，这不仅是因为它未排斥无效法律行为之概念，更在于它在一定程度上揭示了行为人意志与法律效果之间的内在关联；第二与第三种意见则倾向于弃用法律行为概念，其中第三种意见状若瑞士体例。[96]第二种意见则想在保留总则编的前提下以民事行为概念取代法律行为，在含义上，其所谓民事行为相当于德国法之法律上的行为（juristische Handlung），包括一切具有法律意义的行为。
所有具法律意义之行为均应在法典中得到体现，这没有问题，问题是，此等任务是否该由总则编一肩完成？显而易见的是，总则的功用不在于无所不包地将一切有关行为的规范纳入其间，它之成其为“总则”，恰恰只是抽取共通规范之产物，因此，指望通过总则来囊括所有行为，这本身就是自相矛盾的主张，根本不具有可操作性。然而，我们历史的奇迹在于，它往往在不可能中创造现实。此后的发展显示，占据上风的正是第二种意见。
2．第二阶段：民事行为正选，法律行为另案
第一次民法典起草于1956年12月17日形成第三草案。草案第4章章名正式以“民事行为”取代前两稿的“法律行为”。也许是因为过于仓促，该章条文甚至未及编序。其中，民事行为的立法定义是：“民事主体的行为，不论单方的或双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”（上30）相应地，“法律行为”被降至另案地位。此时，法律行为被界定为“为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。”（上33）
1957年1月15日的第四草案延续了以民事行为为正选，法律行为备于另案的立场。不过，草案说明显示，直到此时，“应用‘民事行为’抑用‘法律行为’”，仍有众多分歧（上36），甚至，关于第4章“民事行为”的规定竟出现了三种写法。其中，写法一规定：“民事主体所为的行为，凡能引起民事法律关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”（上40）写法二称：“民事主体的行为，不论单方或者双方，凡能引起民事法律后果的，都是民事行为。”（上41）该种写法对民事行为的定义尚备有另案：“民事主体的行为，不论是单方的或者双方的，凡是以设定、变更、废止民事权利义务为目的的，或者虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果的，都是民事行为。”（上41）写法三的表述则是：“民事主体的行为，不论单方的或者双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。”（上42）至于作为另案的法律行为，则是指“目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为。”（上43）[97]
民事行为的三种写法颇耐人寻味。写法一未根据不同的民事行为作不同规定，而在立法定义之后笼统规定“民事行为的有效条件”，其中，有关行为能力、真实意志与法定形式的要求（上40），均系规制传统概念中法律行为者，它们显然不能适用于所有民事行为。写法二虽同样未在立法定义中区分不同民事行为，但次条随即规定：“行为人的行为，目的在设立、变更、废止民事权利义务关系的，是意思表示的行为。”（上41）稍具常识即可知道，该条虽在有意回避“法律行为”之表述，却无法改变规范之实质，实际上，正是因了这一转换，其后包括有效要件在内的有关“意思表示的行为”之各项规定才不至于重蹈写法一之覆辙（上41—42），更何况，写法二之另案定义本身即已将“以设定、变更、废止民事权利义务为目的的”行为单独列出。至于写法三，亦免不了对于“以设定、变更、消灭民事法律关系为目的的合法民事行为”单独作出构成要件的规定（上43）。这意味着，即便舍弃“法律行为”之语词，概念所对应的行为类型亦不可能随之消失。就此而言，立法强以民事行为取代法律行为之举，无异于掩耳盗铃。
第一次民法典起草并未修成正果。1956年之后，反右斗争全面开展，民法典的起草因无暇顾及而停止。1958年，中国共产党又提出建设社会主义的总路线，发动了大跃进和人民公社化运动。在此过程中，“以陈伯达为代表，主张废除商品、货币，在他们看来，商品生产、商品交换没有存在的必要了，否定商品、价值、货币、价格的积极作用。在这种情况下，民法的起草工作当然不可能再继续进行了。”[98]
（三）第二次民法典起草
大跃进与人民公社化运动甫一开展，1959年即发生了持续三年的全国性大饥荒。1962年，中央举行扩大工作会议，认为，社会主义阶段必须充分发展商品生产、进行等价交换，必须实行按劳分配原则。在此背景下，毛泽东提出，不仅刑法要制定，民法也需要制定。为此，全国人大常委会办公厅法律室开始了新一轮的民法典起草工作。[99]
然而，这次起草形成的民法典草案无论是结构还是具体条文内容，均与以往大异其趣。除了被冠以“民法”名称之外，其余一切似乎与传统意义上的民法再无关联。为了便于说明问题，我以1964年1 1月1日形成的《中华人民共和国民法草案试拟稿》为例略作观察。[100]
《草案试拟稿》分三编，其中，第1编“总则”五章：民法的任务、基本原则、参与经济关系的单位和个人、制裁和时效、适用范围；第2编“财产的所有”四章：通则、国家财产、集体财产（含农村人民公社财产与合作社财产两节）、个人财产；第3编“财产的流转”十五章：通则、预算关系、税收关系、信贷关系、借贷关系、储蓄关系、结算关系、物资分配关系、商品购销关系、农副产品收购关系、买卖关系、基本建设工程关系、运输关系、租赁关系、劳动报酬福利关系（下160以下）。在概念术语上，包括自然人、法人、债权、物权等在内的一切传统法律概念均消失无形，取而代之的是充斥着意识形态浓雾的政治经济术语，“合同”概念倒是得以保留，但它“是实现经济计划、加强经济协作和便利人民生活的重要手段”（下174），当事人的自主意志不复得见。
令人意外的是，这种几乎与民法无关的“民法典”，在第一次草稿征求意见时，得到的普遍反馈居然是：“民法草稿第一、二篇写的比较好，比较明确、完整，是从我国实际出发，依据党的方针、政策，总结了建国十四年来的实践经验，反映了当前我国所有制的实际情况，并且打破了老的一套，成为我国社会主义民法的新篇章。”（下62—63）[101]
可以想见，这种格调下的“民法典”，决不可能有“旨在实现私法自治”的“法律行为”丝毫容身之地。毋宁惟是，1964年2月12日全国人大常委会办公厅法律室民法组整理的“中华人民共和国民法第一、二篇（草稿）意见汇辑”显示，在所有意见中，仅有江西省高级人民法院与河南省高级人民法院建议增加关于“法律行为”的规定，其中，江西高院建议：“第一篇总则中需要增加一章关于法律行为的规定。”河南高院的意见则是：“有关法律行为的规定还不具体。建议在修改总则时加以考虑。”（下64—65）但这种有回归旧民法体系之嫌的意见，显然不合时宜，注定不可能得到重视。
第二次民法典起草工作因随之而来的城乡社教运动而遭到搁置。1966年，十年“文革”粉墨登场，法典遂告夭折。[102]
（四）第三次民法典起草
第三次民法典起草重启于1979年。是年，全国人大常委会成立法制委员会，彭真任主任，同时，法制委员会成立民法起草小组，开始民法典的起草工作。[103]至1982年，起草小组先后编拟了四稿草案。在这四稿草案中，法律行为的命运浮沉，有如第一次民法典起草时期，亦经历了两个阶段，不同的是，它最终遭到更为彻底的舍弃。
1．第一阶段：法律行为重现法典
草案一稿（“征求意见稿”）于1980年8月15日完成，第1编“总则”的第4章为“法律行为”，计8条（第45—52条），立法定义见诸第45条：“法律行为是公民或法人确定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”（下377）该定义除加入主体“公民或法人”之外，与1955年10月5日的民法典一草如出一辙。1981年4月10日草案二稿（“征求意见二稿”）第33条的定义无实质变化，只是将前稿的“确定”一词更易为“设定”。（下441）
不过，法律行为概念虽为草案一、二两稿重启，却不表示它的生存问题已然无忧。实际上，早在一稿第4章标题中即有附注表示：“此章有同志主张不要。”（下377）另外，1980年12月10日全国人大常委会法制委员会民法起草小组汇编了“中央各部门对民法草案（征求意见稿）的意见”，[104]其中，最高法院乃是唯一对“法律行为”提出意见的部门，意见内容是：“有部分同志认为，第四章可以不要。”抑有进者，“征求意见二稿”形成后，曾召开过“民法草案”座谈会，并形成书面的座谈会材料，据1981年5月5日座谈会秘书组印发的“《民法草案》座谈会材料之二——芮沐教授关于民法体系和总则编安排的意见”记录，关于法律行为，芮沐认为：
现在民法二草，跟着在苏联民法典之后，把有关行为和活动的一些法律技术问题，同关于主体（人和法人）的规定并列，并且把他们放在民法的总则编内，这不仅削弱了活动主体在财产关系中的重要地位，而且也削弱了总则编本身的意义。建议把第一编的第四、五、六、七章从这编中抽出来，放在第三编“合同”通则一章中，（“合同”编名可以改为“法律行为”）。[105]
表面上看，建议取消法律行为的，只是“部分同志”，而资料亦确实显示，至少在学者群体，主张保留法律行为的意见似乎局面占优，这尤其体现于1980年12月15日民法起草小组汇编的“政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见”之中。在“意见”的“法律行为”部分，并未出现取消该章的建议，相反，厦门大学、西北政法学院、武汉大学等院校明确主张，应该为法律行为设有专章。其中，厦门大学从立法技术等方面作了较为详细的论证：
关于总则编第四章“法律行为”的存废问题，我们认为应该保留，不应废除。
考察世界各国，在制定民法典时，皆从本国情况出发，有些国家囿于历史原因，由于采用判例法的结果，主张不设“法律行为”；有的碍于意识形态原因，力求排除1896年德国民法典的框框，也主张不要“法律行为”。我们认为本章是规定一般性规范，其内容是抽象地规定哪些行为为有效、无效、或得撤销，这些规定适用于第二——第六各编章，有利于审判实践。……
……否则，哪些行为为无效的、或得撤销的，都得在各编中设具体规定，就将出现规范重复，在立法技术上将落后于二十世纪以前的水平。“法律行为”专章还表明了“社会主义合法性”的一般行为规则，有利于法人和公民共同遵守。……
基上所述，“法律行为”的存废问题应着眼于是否有利于“四化”建设以及立法技术上是否必要加以判断，我们认为设专章是十分必要的。
武汉大学则表示：“法律行为原草案附注‘此章有同志主张不要’，难以理解，对民事权利义务关系的确定、变更、终止的行为予以必要的规定是民法的重要内容之一。”
然而，历史发展自有其独特的逻辑。此后的事实表明，得到采信的，是取消法律行为之意见。
2．第二阶段：法律行为复归于寂
1981年7月31日，草案三稿拟定，它较之前稿最大的变化是，“法律行为”被整章去除，只剩下有关代理的规定（下493以下）。同时，也许是因为时间仓促，删除工作颇不彻底，第57条（自己代理与双方代理之禁止）、122条（合同的定义）与495条（期限的计算）仍保留了“法律行为”语词（下501、509、558）。对于草案三稿的做法，各方褒贬不一，其中，陈盛清与林我朋曾分别以个人名义对草案三稿提出意见，他们分别代表了正反两种立场，颇具代表性。
“陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案（三稿）》的意见”（1982年1月19日）表示：
取消法律行为一章，看来还是可行的。关于“法律行为”这一概念，有些条改用“民事活动”，“为法律行为”改为“进行民事活动”，我认为改的通俗易懂，很好。但还有三处仍用“法律行为”，不妨干脆也改成民事活动，索兴在我们的民法上用民事活动取代罗马法以来民法典上的“法律行为”，岂不更好？例如：
（1）57条：代理人不得以被代理人的名义，同自己或同自己所代理的其他人订立合同，或者“实施”（改为“进行”）其他“法律行为”（改为“民事活动”）。
（2）122条：合同是当事人之间确定、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的“法律行为”（改为“民事活动”）。
（3）495条：法律、法令、“法律行为”（改为“民事活动”）、仲裁机关和人民法院规定的期限，按公历年、月、日、小时计算。
写于1982年1月29日的“林我朋教授对《民法草案三稿》的意见”则与之恰相对立：“法律行为是民法上一个重要的法律事实，是发生、变更和消灭民事法律关系的主要原因。它不但民事法规和经济法规都能应用，而且它的种类除合同外，还有单独行为和共同行为。‘三稿’把它规定在合同编内，似乎不是很恰当。我认为应独立规定一章，可以突出它的重要作用，也比较符合民法原理和逻辑。”
既已决定放弃法律行为概念，与之相左的意见就不可能再进入决策者考虑范围。1982年5月1日，草案四稿维续废弃“法律行为”之立场，并对三稿若干缺漏作出填补，例如，第122条的合同定义调整为：“合同（契约）是民事主体之间以确定、变更、终止民事权利义务关系为目的的协商一致的行为。”（下576）第450条（三稿第495条）则简化作：“期限，按公历年、月、日、小时计算。”（下620）前稿漏网的“法律行为”一词均被删除。稍显意外的是，虽然陈盛清已明确指出三稿第57条亦使用了“法律行为”语词，四稿却未作任何处理。当然，这一“白璧微瑕”丝毫不能阻挡法律行为概念退出法典之脚步。
20世纪70年代末80年代初，我国经济体制改革刚刚启动，社会经济关系变动不居，这导致制定民法典的“客观条件还不成熟”。为此，彭真与时任法制委员会主任的习仲勋决定，改“批发”为“零售”，即，“先制定单行法，根据需要，哪个成熟了，就先制定哪个。”[106]1982年6月3日，法制委员会撤销了民法起草小组。[107]第三次民法典起草工作悄然收锣。
1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议审议通过《民法通则》。《民法通则》未再启用“法律行为”一语，而选择了“民事法律行为”这个横空出世的“中国制造”概念。
四、中国制造：民事法律行为语用逻辑
（一）前《民法通则》时期的民事法律行为
直至1982年第三次民法典起草的草案四稿，“民事法律行为”语词仍未出现于立法文件。据张俊浩考证，“在中华人民共和国立法活动中，‘民事法律行为’一语始见于1984年《中华人民共和国民法总则》（草案初稿），该稿第三章的标题为‘民事法律行为’。《民法通则》即脱胎于该稿之‘总则’。”[108]笔者所掌握的资料中，最早使用这一术语的是1985年4月13日的《民法总则（内部讨论稿）》，[109]该稿第四章名为“民事法律行为”，计8条（第48—55条）内容，其中，第48条为立法定义：“民事法律行为是民事主体设定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。”不过，在学术著作中，“民事法律行为”之出现远早于此。
1958年，中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书出版，在论及法律事实的分类时，该书指出，“行为可以区别为合法行为和违法行为两类。”“合法行为之中最主要的，便是民事法律行为。”“民事法律行为，可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”[110]这是就笔者所见，最早使用“民事法律行为”概念的学术文献。在此，民事法律行为作为法律行为的同义概念出现。
之后，作为“全称”的民事法律行为虽未获青睐——通行的是法律行为这一“简称”，但它仍不时出现于教科书当中，学者几乎众口一词地认定：民事法律行为简称法律行为。[111]问题因而在于，为何法律行为能够被当作民事法律行为的简称，而具有相同含义？对此，张佩霖的说法或许能够为之提供一种解释。他认为，“法律行为这个命题，准确地说，应该是指民事法律行为，你不加上民事两个字加以限制，那么包不包括刑事上的法律后果呢？其他法律部门管的法律后果很多，是不是全叫法律行为？我认为不是的。因为刑法只有叫犯罪行为，而没有叫法律行为的。所以我认为准确地说，应该叫它为民事法律行为。”[112]
这意味着，在张佩霖看来，所谓法律行为，只能发生民法上的法律效果，其他法域的行为则不得以法律行为相称，换言之，民法之外无法律行为，因此，前缀“民事”二字，意在表明法律行为的专属法律领域。[113]如此即可理解，为何民事法律行为能够简称为法律行为，而与之同义。就法域的把握而言，张佩霖的见解可谓相当准确，可惜，这一语用逻辑不仅未必见赏于彼时学界，其后发展更是与之渐行渐远。
（二）《民法通则》中的民事法律行为
1．民事法律行为概念的“学术贡献”
《民法通则》令“民事法律行为”成为法定术语，“法律行为”随之正式退隐幕后。这一立法举措，一度被盛赞为“世界民法立法史上的一个独创”，原因在于，“它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系。”[114]假若民事法律行为仅仅是法律行为的“全称”，如此高调颂扬显然师出无名，因此，需要追问的是：民事法律行为发生了何种语用变化，以至于它能够承载中国立法者的光荣与梦想？
关于《民法通则》创造民事法律行为概念之重要意义，佟柔主编《中国民法学·民法总则》曾作如下概括：
尽管民法通则仅在原有“法律行为”一词之前冠以“民事”二字，但却具有重要的意义。这种意义体现在创造了“民事行为”这一概念上。“民事法律行为”这一概念的提出具有以下意义：它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用“法律行为”概念，可将其称之为“民事法律行为”，这样，民事法律行为就同其他具有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为等）区分开了；如果是要在扩大的意义上使用“法律行为”的概念，则可将其称之为“民事行为”，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。[115]
梁慧星亦曾认为，民事法律行为概念的创新之处在于，它解决了传统理论上法域区分与合法性矛盾两个方面的难题：
法律行为概念是大陆法系民法最重要的基础概念。……我国民法通则继承了这一概念，并有所创新。创新之一是，在“法律行为”前面增加了“民事”二字，称为“民事法律行为”，以区别于其他法域所使用的类似概念。创新之二是，创立了“民事行为”一语，作为民事法律行为的上位概念，以此回避因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。[116]
这同时意味着，法律行为与民事法律行为之间，不再仅仅是同一概念的简称与全称关系，或者更准确地说，法律行为已不能被视为民事法律行为的简称，因为二者已非等值概念。[117]
2．民事法律行为的赋值考量
上述概括当然不是空穴来风，毋宁说，它近乎忠实地记录了立法者的考量。
关于法律行为的合法性问题，如前文所述，早在第一次民法典起草之时，1956年11月28日提出的“总则部分讨论题”中，即有“法律行为是否包括不合法的？‘无效法律行为’的提法是否妥当？”之问题，而主张弃用法律行为概念的理由之一亦在于：“如果规定的象苏俄民法典中的‘法律行为’一样的东西，没有办法解决法律行为是指合法的，但又产生法律行为无效的矛盾问题，而按照‘民事行为’来规定则不发生这一矛盾。”不过，直到第三次民法典起草结束，立法者似乎仍未就此问题形成确信，而安于在立法定义中保持沉默。
打破沉默的，是1985年7月10日的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》。该稿第6章以12个条文规定了民事法律行为，并将其定义为：“民事权利主体以设定、变更、终止民事权利和民事义务为目的，符合法律规定和要求的行为。”对此，讨论稿所附“‘民事法律行为’说明”表示：“民事行为多反映当事人的自主权利和自由意志，因而易流于放任，故第一条强调‘合法’为其特征，借以树立行为标准，防止非法行为。”
更具意义者，“‘民事法律行为’说明”同时指出：“‘法律行为’始见于德国民法，原有‘民事’的含意，后为各国采用时多不加‘民事’二字。现在法律部门标立，法律行为一词渐有泛指一切有法律后果和法律意义的行为的趋势。本章定为‘民事法律行为’，以示区别。”这意味着，“民事”二字不再如张佩霖般用以强调法律行为之民法专属性质，毋宁说，它已被当作限制成分，所表达的语用逻辑是，“法律行为”在所有法律领域均有其意义，为民法所规制者，不过是民事领域的“法律行为”而已。“民事法律行为”构词依旧，用法却已判然有别。
其后的立法概以“民法通则”之名展开，民事法律行为新用法得以延续，惟立法定义的具体措词时有变动。如，1985年10月24日《中华人民共和国民法通则（草稿）》第70条将“民事权利主体”具体化为“公民、法人”，又以“法律约束力”取代此前“符合法律规定和要求”之表述：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。”同年11月13日《中华人民共和国民法通则（草案）》第67条则明确以“合法行为”为属概念：“民事法律行为是公民、法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的合法行为。”草案在六届全国人大常委会第十三次会议上初步审议后，经过短短一周时间，20日形成修改稿，该稿第98条对民事法律行为的定义作出了意味深长的改动：“民事法律行为是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”其中最称意义深远者，当属“以……为目的”之语词遭到删除，此举使得行为人意旨和法律效果之间的内在关联随之裂断。自此，民事法律行为的定义表述得以基本固定，1986年4月12日通过的《民法通则》除以“或者”二字连接“公民”与“法人”两语词之外，其他未作任何更动。
《民法通则》颁行之后，有关民事法律行为概念之赋值考量的解释，均未越出合法性矛盾之回避与法域区分两个方面，只不过不同的作者往往各有偏重。其中，强调合法性矛盾之回避者，例如曾经担任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然：“最早在民法典中专门规定民事法律行为的是德国，但是德国民法典没有区分民事行为和民事法律行为，这就出现一个问题，既然叫民事法律行为，就应当有法律约束力，法律就要予以保护，但又有人说有些民事法律行为无效，这就矛盾了。因此，我们把民事行为和民事法律行为加以区别，概念就准确了。”[118]
合法性矛盾问题虽然早在第一次民法典起草之时即已提出，但顾昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解释“民事行为”概念之出现，至于《民法通则》为何要别出心裁地在“法律行为”之前缀以“民事”二字，该理由却似乎力有不逮。也许正是基于这一原因，盛行于学者著述当中的，是有关法域区分之考量，典型表述如：
随着法学理论的发展，“法律行为”逐渐被引申成为一个法学理论的概念，即凡是具有法律意义的行为都可以称为“法律行为”。例如，人民检察院的公诉，人民法院的判决，国家行政机关发布命令，当事人申诉、上诉等等，但这些与民法上的法律行为的概念不同。我国《民法通则》为了避免民法上的法律行为与其他具有法律意义的行为相混淆，就采用了“民事法律行为”概念。冠以“民事”二字，从而突出民法上法律行为的特点。[119]
然而，法域区分之考量虽可为“民事”二字的出现提供说明，仅仅是为了区分法域，却又似乎难以承受民事法律行为概念作为“世界民法立法史上的一个独创”之重。在《中国民法学·民法总则》看来，民事法律行为概念之意义，“体现在创造了‘民事行为’这一概念上”。为此，本文尚需对民事行为的含义略作考察。
3．民事行为的含义
民事行为语词其实并非始创于《民法通则》，早在新政权第一次起草民法典之时，它即曾与“法律行为”互较长短，并于草案中胜出，因此，更准确的说法也许是，《民法通则》创造了民事行为的独特用法。
第一次民法典起草时的民事行为概念虽被用以取代法律行为，但正如前文所表明的，它不是法律行为之同义表达，毋宁说，“凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的”，均在其列，根据第四草案民事行为写法二之另案表述，它具体可分为“以设定、变更、废止民事权利义务为目的”者，以及“虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果”者，前者相当于德国法上的法律行为（Rechtsgeschaft），后者则涵盖法律行为以外的一切“引起民事法律后果”之行为，亦包括违法（如侵权）行为。换言之，彼时所谓民事行为，对应于德国法之法律上的行为（juristische Handlung）。
民事行为在第一次民法典起草过程中受到青睐的原因之一是，它可以回避“无效法律行为”表述之矛盾。这一“优势”在第三次民法典起草时再次引起学者关注。其中最具代表性的著述，当属北京大学试用教材《民法教程》，该书出版于《民法通则》之前，却未如其他教科书般使用法律行为概念，而直接把民事行为作为固定术语，并明确指出：“用民事行为，可以避免法律行为理论上的缺陷。传统的民法理论将法律行为划归于合法行为一类，与违法行为相并列。同时又将法律行为分为有效的和无效的两种。这种传统的分类，其中有难以自圆其说之处：为什么法律行为属于合法行为又是无效的？我们用民事行为这个概念也是为了避免上述缺陷。”[120]
惟值注意者，较之以往，民事行为概念用法已发生变化。依《民法教程》之见，“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”，它是“民事主体为达到一定的民事法律后果的行为”，以意思表示为基本要素。[121]显然，此处所称民事行为，系表示行为之谓，事实行为与侵权行为均被排除于外。[122]这一别出心裁的用法几乎未对学界产生影响，却为《民法通则》所接受。
《民法通则》第58—61条及66条使用了民事行为概念，却未作定义，其所对应者，则均属存在效力瑕疵之行为，不过，这不表示，民事行为仅指存在效力瑕疵之行为。依顾昂然解释：“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。合法的民事行为，叫做民事法律行为。这就是民事行为和民事法律行为的区别，民事行为比民事法律行为要宽，包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。”[123]
学者通说与上述解释大体一致，[124]佟柔主编《中国民法学·民法总则》虽称民事行为是“统率民法中所有行为的总概念”，但该书论及“民事法律事实的分类”时，明确表示：“我国的民法通则，则将表示行为称作民事行为，其中不合法的为无效的和可撤销的民事行为，合法的才是民事法律行为。”[125]并且佟柔本人亦曾指出：“民事行为，是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。有的民事行为符合法律的要求，能够达到当事人预期的目的，称为民事法律行为；有的民事行为不符合法律的要求，不能达到当事人预期的目的，发生与当事人的意志相悖的法律后果，称为无效民事行为。”[126]
可见，《民法通则》所使用的民事行为语词虽早在第一次民法典起草之时即曾出现，但用法已相去甚远，它不再是一切产生民事法律后果之行为的总称，而仅仅对应于“表示行为”。单就外延而论，《民法通则》上的民事行为显然颇接近于德国法上的法律行为（Rechtsgeschaft）。[127]
以民事行为表达传统法律行为之概念，此等语用逻辑尚未见之于其他立法例，在此意义上，称民事行为概念为《民法通则》所创，自不为过。也正是在此意义上，可以理解，为何民事法律行为概念之意义，“体现在创造了‘民事行为’这一概念上”，因为民事行为与民事法律行为配套使用之后，在维持法律行为具合法性特征的前提下，诸如“无效法律行为”之类的概念得以回避，长期存在于德国学术中的合法性矛盾就此一举得到解决。如此重大的学术贡献，似乎没有理由不在世界立法史上留下浓墨重彩的一笔。
然而，历史再一次以出人意表的逻辑面对世人。民事法律行为之作为法定概念行世，迄今不过二十年，结果却是，它甚至未及仔细品味众星捧月的荣光，即开始遭到越来越多学者的离弃。除一些新近出版的著作弃“民事法律行为”于不顾，而直取“法律行为”之外，[128]更有学者放弃之前立场，改弦更张，用“法律行为”换下“民事法律行为”，其中，张俊浩与梁慧星最具说明价值。
（三）学者的语用转向
1．张俊浩
张俊浩主编《民法学原理》首版于1991年，该版遵从《民法通则》之立法用语，使用了“民事法律行为”概念，且对概念来源只是略作说明，未就其妥当性表示疑问。[129]
2000年，《民法学原理》出至第3版，“法律行为”取代了“民事法律行为”。张俊浩指出，“‘法律行为’是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原则赖以贯彻的锐利武器。”[130]在此观念基础上，他进而表示：
法律行为本属民法学的固有术语，后来，虽有“诉讼法律行为”以及“行政法律行为”等用语出现，但是，一方面均系模仿民法“法律行为”术语而来，另一方面，无论在哲学内涵上，抑或对意思自治理念的支撑上，均难望民法“法律行为”概念之项背。然而，中华人民共和国的民事立法中，出现了“民事法律行为”的用语。仰体其意义之余，本书深感捍卫“法律行为”术语尊严的必要和重要。本此信念，我们只用“法律行为”的术语，而不称“民事法律行为”。[131]
2．梁慧星
梁慧星著《民法总论》首版于1996年，该版对于“民事法律行为”概念的态度，与张俊浩主编《民法学原理》第1版相似，对概念的来源略作交代，然后采行。[132]
2007年《民法总论》第3版如《民法学原理》，亦更“民事法律行为”为“法律行为”，并作如下说明：“考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流，且民法通则生造所谓‘民事行为’和‘民事法律行为’，存在逻辑矛盾，所以本书采用‘法律行为’这一术语。”[133]
立法者苦心营造的法律术语日遭冷遇，其中必有理据存焉。民事法律行为之“创新”，既然在于解决合法性矛盾与法域区分两方面，有关概念语用逻辑之进一步观察，自当由此着手。
五、名实之辨：再访法律行为语用逻辑
（一）合法性矛盾问题
处理法律行为“合法性矛盾”之前，必须先就其合法性问题作一考察，之所以如此，是因为，如果（民事）法律行为其实并不具有合法性特征，所谓合法性矛盾，即属虚假，至于合法性矛盾之回避云云，更是无从谈起。
1．合法性挑战
《民法通则》颁行之后，几乎所有民法教科书在论及民事法律行为时，皆自觉地与制定法保持一致，以合法性为其基本特征，鲜见对此表示异议者。挑战首先来自于法理学者。
据黄金荣考察，在1949年以来的新中国法理学中，“法律行为概念的地位一直都显得微不足道。”这一局面延续至20世纪90年代，[134]而法律行为概念的地位上升，“在很大程度上要归功于1993年张文显教授所著之《法学基本范畴研究》的出版。”[135]在该书中，张文显将“法律行为”视为“法学的基本范畴和重要论题”，并为之单辟一章，[136j其目的在于，通过深入系统地研究“法律行为”，“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”。[137]
法律行为概念首出民法，讨论起点当然亦在于此。《民法通则》将民事法律行为定义为合法行为，这显然是构建适用于所有法域之一般“法律行为”理论的障碍，不能不予以清除。张文显正是循此思路展开论述。在他看来，源自德国的法律行为（Rechtsgeschaft）原初含义虽然是“合法的表意行为”，“但是，在苏联的法学理论体系中，‘法律行为’是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。”受其影响，“从50年代开始，我国的法学家，尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为概念。”“法律行为作为合法行为与违法行为的统语本来是没有多少异议的，但自从我国《民法通则》规定‘民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为’以来，争论就发生了。”[138]张文显由此认为，《民法通则》不值得认可，法律行为作为“最能科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概念”，应该得到坚守，主要理由是：
（1）在汉语中，法律行为中的“法律”是用来修饰“行为”的中性定语，指“具有法律意义的”或“能够引起一定法律后果的”，而不是指“公平的”、“合法的”、“违法的”。因此，“法律行为”指称具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为。（2）在逻辑上，“法律行为”的对应概念应是“非法律行为”，而不是“违法行为”。这一点可以借鉴伦理学的概念方法。在伦理学中，道德行为（伦理行为）是与非道德行为（非伦理行为）相对的。……（3）仅仅因为《民法通则》把“民事法律行为”界定为合法行为，同时用“民事行为”概念与之并行，就要改变一个学理概念的内涵以及采用了这一内涵的其他法律文件，也是不可取的。[139]
遗憾的是，张文显论述虽然雄辩，却存在明显的望文生训现象。如果把“法律行为”作为德文Rechtsgeschaft的对译语词，在通过汉语理解法律行为概念之用法时，就不能简单地在自身既有语境下作语词拆分，而必须同时置入他者的语用逻辑当中，否则概念之意义脉络可能变得面目全非。在语词构成上，“法律”与“行为”二字的结合固然无法显示行为的合法性，德国法通过这一概念所表达的私法自治理念更是难觅其踪，若据此断定，所谓“法律行为”，无非是具有法律意义之行为，（1400那么，这种论证进路将无可避免地造成如下局面：“法律行为”原本被用作：RechtsgeschMt的汉译概念，但以汉语解释“法律行为”时，所表达的却是juristische Han-dlung（法律上的行为）或Handlung im Rechtssinne（法律意义下的行为），而在德国法，后者乃是Rechtsgeschaft的上位概念。如此转换之后，不仅juristische Handlung与Handlung im Rechtss-inne再难汉译，与Rechtsgeschaft用法相同的汉语概念亦消失不见。所谓张冠李戴，莫过于此。[141]
批评者的理由也许难以成立，问题却不见得虚假。20世纪90年代开始，民法学者亦开始对《民法通则》展开反思，其中最称系统全面者，似属董安生。
董安生认为，关于法律行为概念之理解，基本上可划分为两种立场：一是主张法律行为具有合法性质，惟有效法律行为始得称为法律行为；二是不以合法性为特征，只强调法律行为中的设权意图，故而无效法律行为与可撤销法律行为皆在其列。《民法通则》代表前者，包括德国、苏联（尤其是苏联立法）在内的传统民法理论则持后一立场。[142]为董安生所接受的，是“传统民法理论”，理由略谓：
首先，以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。……
其次，以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。……我们怎么能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢？……
再次，以合法有效行为概括法律行为的含义不仅会造成我国民法体系内概念和规则间的不合谐，而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍。……
最后，以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要性。……[143]
此后，越来越多学者加入到质疑者行列，不过就理由而论，似乎皆未超出张文显与董安生之框架。[144]
董安生所列理由中，前两项涉及法律行为的合法性矛盾，后两项则事关如何对待法学传统问题，而张文显亦曾指斥《民法通则》背离传统，为此，关于合法性，本文尚需就法律行为概念之传统理解再作考察，尤其是当学者对于传统理解本身即持有异议之时，[145]此种考察更显必要。构成学者所称传统理论者，包括德国法学与苏联法学。
2．德国法学的用法
以董安生为代表的《民法通则》质疑者多认为，作为法律行为理论的发源地，德国未尝予法律行为以合法性特征。该项判断恐怕值得再斟酌。实际上，从法律行为概念出现之初，直到它进入法典，甚至迄至当代，德国一直不乏将其界定为合法行为者。对此，可从不同时期的著述中得到印证。
前文已述，18世纪末的达贝洛将rechtliche Hancllungen或rechtliche Geschte作为拉丁文actus juriclici或negotia juddica的德译名，此乃Reclatsgeschaft的早期表述。在他看来，rechtli．che Geschafte是指“以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为（erlaubte menscllliche Hand-lungen）。”[146]同一时期的巴伐利亚州埃尔兰根法律教授格林德勒（carl August Grundler）对re-chtliche Geschafte所作定义与达贝洛基本一致：“以权利义务为标的之合法的人的行为。”[147]
现代法律行为概念为萨维尼以降的学说汇纂法学系统阐发。在此阶段，包括萨维尼本人在内的学说汇纂法学家未再刻意突出法律行为的合法性，而致力于发掘其意志决定性质，不过，至少从普赫塔开始，法律事实的分类体系中，法律行为即已和不法（违法）行为（unerlaubteHandlungen．rechtswidrige Handlungen，unerlaubte Verhahen）处于同一位阶，共同构成法律上的行为（juristische Handlungen）之下位概念。[148]法律行为与不法（违法）行为对立，这一逻辑结构表明，法律行为非属不法（违法）行为。
19世纪晚期，经过学说汇纂法学的努力，法律行为概念已趋定型。其时，法律行为之意志决定性虽得到普遍强调，但同时以合法性特征定义法律行为者，殊非罕见，时任波恩大学法律正教授的巴龙（Julius Baron）即其著例。巴龙首先将法律行为定义为“当事人直接指向法律效果（权利之产生、移转、终止、变更与维持）之合法（erlaubte）意思表示。”[149]随即又指出，法律行为之首要特征为“合法的意思表示”：“它永远都必须是合法的（合乎法律的）意思表示，[150]否则，即便具备了与合法意思表示相同的外部特征（如抢匪对遗物的占据），（不法行为，违法行为）亦不属于法律行为。”[151]更具意义的是施洛斯曼著作。施洛斯曼对于法律行为概念持批判态度，但从他的论述中可以推知，至迟到19世纪晚期，法律行为事属合法之观念已经得到大范围的认可。施洛斯曼认为，通说将法律行为列作不法行为（unerlaubte Handlunen）的对立概念，该分类并未穷尽一切具有法律意义的行为，当中存在既非属法律行为、又不能归入不法行为的情况，例如，驶过或走过他人土地，且因之时效取得地役权。因此，真正符合逻辑的分类应该拆列两组：（1）合法行为与不法行为；（2）法律行为与非法律行为。其中，第二组第一类（法律行为）系第一组第一类（合法行为）之一种，第一组第二类（不法行为）则为第二组第二类（非法律行为）之一种。[152]由此可见，即便是批评激烈如施洛斯曼者，亦未对“法律行为乃合法行为”表示怀疑。
德国民法典颁行前后的教科书中，以合法性界定法律行为之举仍随处可见。例如，时任罗斯托克大学（Universitat Rostock）教授的马蒂亚斯（Bernhard：Matthiass）指出，人的行为或者不具法律意义，或者具有法律意义，后者称为法律上的行为（juristische Handlung）。以产生法律效果之原因为标准，法律上的行为有不法行为（unerlaubte Handlungen）——行为之产生法律效果，系因其违反法律——与合法行为（即，适法行为）之别，若是合法行为之法律效果乃行为人意欲所致，则称法律行为（Rechtsgeschaft）。[153]时任德国枢密院法律顾问与柏林大学教授的科勒（Josef Kohler）则将行为（’Verkehi。）分为三类：适法行为（Rechtshandlungen）、不法行为（Unrechtshandlungen）与中性行为（neutrale Tatigkeiten），其中，适法行为是指“人的意志合乎法律逻辑本质（der logischen Natur des Rechts）之行为”，[154]而私人适法行为（PIivatrechtshandlungen）又包括法律行为（Rechtsgeschaft）与附随适法行为（abh/ingige Rechtshandlungen）两类。[155]
所有这些，都似乎意味着，无论如何划分法律上的行为，只要有“合法行为”类型，之下的亚分类就必定包括法律行为。恩内克策鲁斯/尼佩代与冯·图尔进一步为该判断提供了佐证。
恩内克策鲁斯/尼佩代指出，有些行为不具有法律意义，如散步、情谊邀请等，能够依法产生法律效果的行为则谓之具法律效果的行为（rechtswirksame Handlungen）或法律上的行为（ju-ristische Handlungen）。对于法律上的行为，二分为合法或不法（rechtmaβige 0derunrechtmaβige）不尽妥当，但若非得作此划分，其中两类行为最属重要：“作为合法行为的意思表示，即，指向并因此决定法律效果的意思表达，以及违法行为，多属为行为人招致不利后果（基本上都是损害赔偿义务）的可归责行为。”意思表示的核心部分是法律行为，违法行为则包括侵权行为与债务不履行。[156]
冯·图尔将法律上的行为称作具有法律意义的行为（rechtliche bedeutsame Handlungen），与恩内克策鲁斯/尼佩代不同的是，在图尔看来，合法与不法之划分不仅必要，而且是具有法律意义的行为之最高层级的分类，其中，合法行为又得以一般性术语（广义）适法行为（Rechts-handlung）相称，在它项下，首当其冲者，即为法律行为。[157]至于不法行为，图尔指出，包括对特定法律关系义务之违反及对一般性义务之违反两种类型。[158]
迄至当代，似乎没有迹象表明，传统法学思维已发生实质改变。对此，除了前述弗卢梅沿袭德国民法典立法理由的概念体系、帕夫洛夫斯基明确将法律行为界定为适法行为可作例证外，考夫曼的分类亦具典型说明价值。依考夫曼之见，最重要的法律事实，乃是法律意义下的行为（Handlung im Rechtssinne），它涵盖了所有“合法与违法、故意与过失、既遂与未遂、正犯与共犯的行止”，其中，合法行为（rechtmaβiges Verhalten）又可分为法律行为（Rechtsgeschaft）、准法律行为与事实行为；违法行为（rechtswidriges Verhalten）则包括犯罪行为、民法上的不法行为以及公法上的违法行为等。[159]
综上所述，情况似乎是，德国法学传统中，法律行为之合法性自始即为众多法学著述所肯定，甚至不妨认为，这一认识其实构成了德国法学主流。
3．苏联法学的影响
德国法学传统对于新中国未必有足够的影响力，张文显即认定，尽管德国视法律行为为合法行为，但在苏联法学的影响下，“从50年代开始，我国的法学家，尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为概念”，“法律行为作为合法行为与违法行为的统语本来是没有多少异议的”，是《民法通则》制造的这场纷争。苏联法学的影响固无可疑，张文显的说法却尚值斟酌。实际情况是，在新中国的立法史上，有关法律行为之合法性问题，分歧早就存在于第一次民法典起草阶段，并因此引发了大规模的“法律行为”与“民事行为”概念之争。非但如此，未有《民法通则》之前，学界态度其实亦非一律，文献资料甚至显示，在多数民法学者看来，法律行为属于合法行为无疑，[160]持有异议者，不过张佩霖、王作堂等编《民法教程》及王忠等《民法概论》而已。[161]不过，张文显眼中的法学家，也许特指法理学家。
上文曾指陈张文显对于法律行为的理解有望文生训之嫌，论者或不以为然，因为此等理解为几乎所有新中国法理学者所共举，其来源，则在苏联法理学。的确，新中国法理学家有关“法律行为”之认识，系来自于苏联法学，或者更准确地说，来自于苏联法理学译著。[162]据黄金荣判断，在众多译著之中，玛·巴·卡列娃等著《国家和法的理论》当属影响最大的教科书。它“对法律事实、法律行为、法律事件和事实构成含义的理解和表述，日后都似乎成了许多中国法理学教材的标准蓝本。”[163]该书认为，法律事实包括法律事件与“法律行为”，其中，如果“苏维埃法律规范把个别人本身的行为看作是这些人之间的法律关系的产生、改变或消灭的根据，”即称“法律行为”，包括“合法的法律行为”与“违法的法律行为”两类，对于前者，该书仅举劳动法律关系与产品供应关系两例予以说明，未作进一步逻辑划分。后者则又包括犯罪、违反民法的行为、违反劳动法的行为以及违反行政法的行为等等。[164]面对如此清晰明白的表述，如果依然坚持法律行为之“狭义”理解，声称法律行为乃专属于民法领域之合法行为，除了说明民法学者固步自封、视野狭窄之外，似乎别无其他解释。不过，在接受这一结论之前，我们不妨稍作追问：苏联法理学译著中的“法律行为”，与民法上的法律行为是否同其所指？
限于语言能力，笔者无力考证苏联法理学著作中被汉译为“法律行为”的俄文语词，但就其用法而论，卡列娃等著《国家和法的理论》中，与事件并列的“法律行为”显然指称一切具有法律意义的行为，若质之以学说汇纂法学，它所对应的概念理当是juristische Handlung（法律上的行为），而非Rechtsgeschaft。果若如此，新中国法理学家从苏联译著中习得的“法律行为”，即非属民法语境下的Rechtsgeschaft。对此，另外一部苏联法理学译著也许可为之提供佐证。汉译阿列克谢耶夫著《法的一般理论》同样将法律事实划分为“法律行为”和“法律事件”，其中，“法律行为是人们的意志行为，是公民的意志和意识、组织和社会构成的意志的外在表现。”包括合法行为与违法行为。[165]但在该书所列法律事实分类表上，与事件相对应的概念是“行为”，而行为之下“合法行为”的亚分类中，“法律行为（契约）”赫然在列，位阶与之相同者，是国家法行为、行政行为、诉讼行为、劳动法行为以及家庭法行为等。[166]显然，和“法律事件”并列的“法律行为”（行为）与分类表中以契约标注的“法律行为”分属两个不同的概念，在用法上，前者相当于juristische Hancllung，后者则为Rechtsgeschaft。[167]这意味着，当我国法理学者以苏联法理学译著为根据，主张“法律行为”应作“广义”理解时，实际上是用juristischeHandlung来批评Rechtsgeschaft。张冠李戴式的望文生训在苏联法理学译著的掩护下，就此轻而易举地正当化为中国法理学者的共识。[168]
真正对新中国民法产生深刻影响的，并不是苏联法理学译著，而是其民法译著。因此，考察苏联民法语境下的法律行为概念用法，理当更具说明价值。
早在1950年，新政权的中央人民政府法制委员会即组织翻译了苏俄民法典，法典第26条系法律行为的定义：“法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者（契约）。”[169]这是新中国第一次民法典起草各稿定义的原型，它与《民法通则》的最大不同是，未透过立法定义显示法律行为的合法性特征。但这不表示，苏联不存在相关讨论。
学者常以为，《民法通则》之所以将民事法律行为定义为合法行为，是受苏联学者阿加尔柯夫的影响。其说略谓，阿加尔柯夫一反传统观点，认为法律行为必属合法行为，并进而主张，“无效法律行为”之概念是自相矛盾的，这一遭到包括诺维茨基、布拉都西、坚金等众多苏联学者批评的“不成熟观点”，却为《民法通则》所接受。[170]依我之见，这一说法恐怕值得推敲。
据诺维茨基介绍，阿加尔柯夫确实认为法律行为具有合法性特征，亦确实主张，“作为合法行为的法律行为有时可能是无效的这种看法，是不合逻辑的”，由此得出的结论是，“法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们借以从事法律行为的那个意思表示。”[171]不过，诺维茨基所批评的，不是阿加尔柯夫奉法律行为必合法之立场，而是其“无效法律行为”概念自相矛盾、需质以“意思表示无效”之观点，诺维茨基认为，无效法律行为实际存在，当中并无矛盾。[172]至于法律行为的合法性问题，诺维茨基本人有如阿加尔柯夫，亦持肯定态度。他明确指出：“在苏维埃民法书籍中有这样一种见解，即认为合法或不合法并不是法律行为这一法律事实的必要特征，而只决定着法律行为的这些或那些后果。这种论断是不能令人同意的”，“法律行为是合法的行为，这一点乃是法律行为所特有的本质的要素之一。”[173]相应地，在诺维茨基看来，“所谓法律行为，就是一个或几个有行为能力并作为财产权利（民事权利）主体的人所办理的旨在设定、变更或消灭民事法律关系的合法的、法律性质的行为。”[174]
不仅如此，布拉都西主编《苏维埃民法》其实亦将法律行为归结为合法行为。该书对于法律行为的定义虽未明确显示合法性特征，[175]但在论及法律事实的分类时却指出：“行为，如其不受法律禁止者，便是合法的行为。法律行为，即具有引起一定法权后果的意图而为的行为（立遗嘱、缔结买卖契约等），便是合法的法律上的行为中的主要一种。”[176]
抑有进者，苏联民法译著显示，以合法性定义法律行为者，非在少数。如，谢列布洛夫斯基：“法律行为属于具有发生一定法律效果目的底合法行为。为法律行为的人是希图达成一定的法律效果。所以为法律行为的人的意思表示是法律行为的特征。但是为了那个意思表示具有法律上的效果，就要意思表示是根据了法律并是依照法定方式表现出来底。”[177]格里巴诺夫与科尔涅耶夫主编《苏联民法》亦称：“法律行为、有法律后果的行为以及包括计划行为在内的行政行为等等，都是合法行为。”[178]不仅如此，该书还特别强调：“法律行为指的只是合法行为。”“根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要素。应当认为，第一种观点更符合于法律行为的实质。”[179]
如果能够相信，上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点，那么，就法律行为合法性问题，我们对于苏联的认识也许就有调整之必要，因为在此传统中，恰恰是支持法律行为具合法性特征的见解占有主导地位。
4．所谓合法性矛盾
阿加尔柯夫主张以“无效意思表示”取代“无效法律行为”概念，《民法通则》创造出“民事法律行为”与“民事行为”的独特用法，两种策略进路不同，想要解决的问题却无二致：法律行为既具合法性特征，无效法律行为之概念便存在矛盾。《民法通则》的批评者则认为，所谓合法性矛盾其实原本不是问题，因为按照传统理解，法律行为不必是合法行为，换言之，正是因为《民法通则》无谓改变法律行为概念的既定用法，矛盾始得出现。这一釜底抽薪式的批评若能成立，它给对手的打击必定是致命的。然而，本文显示，无论是德国传统，抑或苏联传统，主流观念均与批评者的判断大相径庭。
局势似乎因此变得峰回路转：既然《民法通则》并未改变传统语用逻辑，而如阿加尔柯夫般“把无效的问题从法律行为方面转移到意志或意思表示方面去的做法”，又“应该认为是不正确而又无意义的”，[180]以民事法律行为专指合法有效之法律行为、其他则归诸民事行为之策略，便无可非议，非但如此，由于即使德国亦未避免无效法律行为这一矛盾概念，称之为“世界民法立法史上的一个独创”，自不为过。
问题当然没有这么简单。《民法通则》的解决之道，虽然曾备受赞誉，但亦非全然未遭批评，[181]张俊浩即其著例。对于法律行为，张俊浩本人持坚定的合法行为说，[182]但他同时表示，法律行为和可撤销法律行为“这两个被非议的语词，具有储藏特别信息的修辞价值，而不存在什么自相矛盾”，具体而言，此处所谓矛盾，“自修辞学角度看，实难成立。其实，在我们的语言中，类似的修辞用法并非罕见，例如‘假革命’、‘假党员’、‘未婚妻’就是。如均目为语义矛盾，岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段？”[183]将众多学者眼中的法学难题化之以“修辞手段”，这一举重若轻的处理虽然难免予人过度简化之感，但它同时启示了另外一条思维进路：法律行为的合法与无效之间是否果真相互矛盾，无法兼容？对此，本文需要回到帕夫洛夫斯基。
如前文所述，在帕夫洛夫斯基的概念体系上，行为之合法或不法，乃是效果取向的划分，它奉可归责性为区分标准：责之以侵权行为能力者，为不法行为。与效果取向相对的分类是意义取向，它将拘束力作为标准，进一步作有效行为与无效行为之划分。惟值注意者，以侵权行为能力作为归责准据者，不存在是否有效的问题，因此，有效和无效之别，实际上仅于合法（适法）行为场合才有意义。这意味着，无效法律行为概念非但不自相矛盾，恰恰是惟有法律行为才存在无效的问题。
其实，若要在逻辑上断定两个概念或命题相互矛盾，前提条件是，它们处于同一论域当中，共享同一逻辑标准，否则，所谓矛盾，即无从谈起。关于法律上的行为，合法不法乃是效果取向之分类，有效无效则取向意义，分类标准不一，论域自然各异，换言之，可归责性与拘束力两个观察视角所处理者，乃是“相互独立的不同问题域”，[184]因而难谓之为矛盾。就此问题，帕夫洛夫斯基曾明确指出：“行为能力与侵权行为能力涉及的不是人的不同行为，而是不同的归责类型，因而，以可归责性为观察视角关注行为实际效果之归属是一回事，以拘束力为观察视角关注行为法律意义的归属是另外一回事。同一行为可能一方面是不法行为（侵权行为），另一方面同时又是（法律上的）交易行为（法律行为）。”[185]
论者或仍不以为然：若以合法定义法律行为，即说明它在法律上没有瑕疵，而称无效者，自是存有瑕疵之谓，一项行为如何可能既没有瑕疵又存在瑕疵？依我之见，此处关涉概念定义的基本性质。
严格意义上的定义，仅指内涵定义而言，包括实质定义与语词定义两种，前者如“人是理性动物”，后者则如“犊是小牛”。[186]其中，实质定义的基本任务在于，揭示事物的固有属性或日本质属性，换言之，实质定义所指向的，是被定义事物之“共相”，而所涉具体事物，则可称“殊相”或“个体”。[187]根据柏拉图的理念论，共相与殊相之间是一与多的关系：共相代表了事物的本质，所以永远是“一”；殊相则在不同程度上分享着共相性质，因此必定是为数众多的，亦不可能完全与共相重合。例如，当人被定义为“理性动物”时，其共相亦被归结于此，即便现实中的人不见得均为理性，理性程度更不可能整齐一律，亦不妨碍他们成其为人。在此意义上说，以“理性动物”定义人，与其说是对具体人的描述，毋宁说，它表达的是“完美之人具有完全理性”之理念，因而，“非理性人”概念不仅不与“人是理性动物”之定义相抵触，相反，它其实是伴随着共相定义而出现的。若是根据“有些人不具有理性”之现象，主张理性并非人的特征，以至于把人定义为“理性或非理性动物”，自属匪夷所思之举。
同样道理，当法律行为被定义为“旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”或类似表述时，表现的即是属加种差之实质定义，合法则构成法律行为之“共相”。此时，以有瑕疵的法律行为为据，来否定法律行为的合法性，有如主张理性并非人的特征，违背了基本的逻辑规则，自然不能令人信服。这同时意味着，即便是以合法性定义法律行为，所谓合法性矛盾亦不存在。[188]《民法通则》想要解决的旷世难题，也许只是存在于立法者的想象当中。
（二）法域区分问题
1．绪说
除解决了合法性矛盾之外，《民法通则》创造民事法律行为概念的另外一项贡献被归结为，“民事”二字明确把民法领域的法律行为从其他法域中区分出来。显然，想要印证此项贡献，就必须回答：法律行为是否同样存在于其他法域？为了寻找答案，首先需要考察法律行为概念出现之初的使用情况。考察结果表明：德文术语Rechtsgeschaft自始即只在私法领域存在，无需再加前缀Privat-或Zivil-以作限制。对此，温德沙伊德与德恩堡等学说汇纂法学家有过明确阐述。
依温德沙伊德之见，法律行为作为法律事实之一类，是指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示，与裁判意思表示（die richtllichen Willenserklarungen）相对立。[189]他并且认为，普赫塔等人仅以“根据意思表示而变动权利”来定义法律行为，颇有不当，“因为这样一来，法院裁判也是法律行为了。”[190]抑有进者，在《学说汇纂法学教科书》第1卷第6版中，温德沙伊德更是特别强调：“法律行为是私人意思表示。法律行为的实施者并非根据国家权威而行为。”[191]“因此，尤其是法院裁判，虽然也包含一项处分，但它并非法律行为。”[192]德恩堡与温德沙伊德见解相似，他指出：“公权处分（尤其是裁判）不是法律行为”，虽然时有将法律行为概念扩展至其他领域者，但其所谓“法律行为”既呆板（farblos）又不准确（unprazis），因而不足为训。[193]温德沙伊德等人的研究成果为格布哈特所接受，后者在撰写德国民法典总则编预案理由时，明确表示：“法律行为是私人意思表示，机关为国家事务所为之处分，尤其是司法处分，不在此概念之列。”[194]
不过，上述考察结果尚无充分的说明价值，因为，法律行为概念原本专属于民法，论者多不予否认，他们所要表达的是，随着法学理论的发展，法律行为逐渐扩及到了其他法域。为此，本文尚需讨论两个问题：一是学说汇纂法学家基于何种考虑将法律行为当作私法专属概念？二是公法领域是否有法律行为的容身之地？
2．法律行为与私法自治
今日德国法学普遍认为，法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果，因而，它是私法自治最为重要的实现工具。[195]是项见解，其实至少早在德恩堡的著作中，就已经得到明白无误的表述。他的说法是，“法律行为是私法自决的一般工具。”[196]“法律行为服务于私法自决，此等性质划定了这一概念之边界。为此，并非只有话语性的意思表示才是法律行为，毋宁说，其他行为，只要是指向法律关系之设立或废止，皆在其列。”[197]不过，新中国的语用逻辑与之相去甚远。
在苏俄的影响下，新中国从启动民法典编纂之始，即将法律行为简单地作“设定、变更或废止民事权利关系之行为”理解，德国传统理论一直强调的意志与法律效果之间的内在关联未引起立法者太多关注，[198]借助法律行为而彰显的私法自治理念当然更是无从谈起。非但如此，学者亦往往遵从意识形态话语，为配合社会主义的管制需要，猛烈批判资本主义的私法自治（契约自由）原则，[199]直至20世纪90年代，正面张扬此等理念者方始偶见于学者著述，[200]但旋即又遭遇“意思自治（契约自由）衰落”论的强力阻击。[201]其命途多舛，良有以也。
将意志决定性从法律行为中抽出之后，如果还存在概念理解的分歧，除了合法性问题以外，再无他径。于此可以理解，为何新政权以来，法律行为合法性问题一直盘据着概念讨论的中心，历经数十年而不堕。也恰恰是依托于合法性讨论，许多学者才能振振有辞地发问：为何法律行为一定是合法行为？其他法律领域同样存在合法行为，为何却不得称为“法律行为”？
法律行为的合法性当然值得讨论，问题在于，新中国对于法律行为的理解从一开始就偏离了应有的航道，在抽空意志决定性的背景之下，合法性讨论往往在加剧偏离的同时更使它变得隐蔽难察，从而导致真正的关键之点反被忽略。实际上，于德国法学而言，法律行为概念的核心根本不是所谓的合法性，而是行为人意志与法律效果之间的内在关联性，惟有如此，它才能够成为私法自治的工具。上文对于德国法律行为概念的梳理谅已表明，此等观念至少自萨维尼开始，即根深蒂固地贯穿于法律行为概念的整个历史脉络，而德国法学的卓越贡献，亦在于此。在这个意义上说，新中国继受法律行为概念，却又剔除蕴含其间的私法自治理念之举，实与买椟还珠无异。
为了进一步说明问题，本文再以温德沙伊德为证。法律行为与私法自治之间日趋紧密的联姻关系，在他著述的历次修订当中得到淋漓尽致的表现，并且，埃森哈特（Ulrich Eisenhardt）指出，温德沙伊德有关法律行为之见解代表了19世纪德国通说，从而为民法典采信。[202]
1862年，温德沙伊德首次出版《学说汇纂法学教科书》第1卷，其中，法律行为作为法律事实之一种，已被明确界定为“指向”权利设立、消灭与变更的私人意思表示，[203]其私法属性彰显无遗。不过，在正式定义法律行为时，温德沙伊德的表述是：“法律行为是以权利设立、消灭或发生变更为内容的私人意思表示（Rechtsgeschaft ist die Willenserklamng einer Privatpersondes Inhalts，das ein Recht entstehen，untergehen，oder eine Veranderung erleiden solle．）”[204]法律效果与意思表示之间的内在关联，尚未得到足够明白的表达。待得1879年教科书出至第5版时，它对法律行为的界定发生变化，改作：“法律行为是指向权利设立、消灭或变更的私人意思表示。（Rechtsgeschaft ist die auf die Entstehung，den Untergang oder die Veranderung von Re-chten gerichtete Pr4vatwillenserklairung）。”[205]此时，法律行为被明确定义为“指向”权利变动的意思表示，通过法律行为实现私法自治的观念已是呼之欲出。1887年的第6版不仅继续突出意思表示对于法律效果的“指向”性，更对法律行为概念作出详细的私法属性之说明：
法律行为是指向法律效果之创设的私人意思表示（Rechtsgeschaft ist eine auf die．Her-vorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete Privatwillenserklarung）。
1．法律行为是意思表示。它表达法律效果应得实现之意思，而法律制度亦因此听其实现，原因在于，它为法律行为的实施者所欲求。
2．法律行为是私人意思表示。法律行为的实施者并非根据国家权威而行为。
3．法律行为指向的是法律效果之创设。法律行为的最终目的总在权利（或权利集合）的设立、消灭或变更，不过，它无需直接指明权利的设立等效果。
4．法律行为只是指向法律效果之创设。所欲求的法律效果是否确实通过法律行为得到实现，以及是否得到立即实现，不属于法律行为的概念范围。[206]
由此返观借助“民事”二字区分法域之主张。如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然，因为在私法之外的其他法律（公法）领域中，当事人行为并不奉行自治原则。就此而言，无论法学理论如何发展，只要公法与私法的界分仍属必要，法律行为就不可能扩及至私法之外的其他法域。另一方面，若是认为，法律行为不仅存乎私法领域，诸如“行政法律行为”等概念亦能成立，因此需要另创“民事法律行为”术语以示区别，除非论者一并声称自治理念已扩及至公法领域，否则，此等见解即意味着，“法律行为”作为“行政法律行为”、“民事法律行为”等的上位概念，不再用以指称效果为意志所决定的自治行为，而仅仅是一切具有法律意义之行为的通称。张冠李戴现象，于此又见峥嵘。
3．法律行为与行政行为
前述论证似乎不过是单纯的概念推衍，实际情况是，许多学者主张，至少在行政法领域，法律行为概念亦有其容身之所。[207]为此，本文尚需对行政法中的“法律行为”略作观察。
德国行政法上所谓Verwahungsakt概念，[208]系法语acte administratif之德译，[209]其含义为，国家公权力者为形成公法上的法律关系而实施的单方行为。[210]一般认为，行政行为理论为19世纪德国行政法学之父奥托·迈耶（Otto Mayer）首创，以服务于法治国限制国家权力、保障人权之目的。[211]许宗力指出，行政行为概念指涉极为广泛，兼跨实体法、程序法、执行法与救济法领域，并且在不同的领域有其不同的功能，例如，行政行为在实体法上具有明确界定国家与人民权利义务关系，以提升法安定性的功能，在执行法上充当执行名义，在救济法上则是提请救济的前提要件。[212]
在能够直接发生法律效果方面，诸如警察命令或形成性行政行为（如许可、授予许可证、任命公务员）等行政行为与法律行为类似o[213]就此而言，行政行为亦得视为行政法上的意思表示。[214]然而，行政行为终究不是法律行为，即便存在法律行为式的行政行为（Rechtsgeschaftlicher Verwa：ltungsakt）之语词，一般观念仍然认为，行政行为与私法意义上的法律行为迥然有别。[215]
依弗卢梅概括，除法律行为包括单方行为与双方行为（契约），而行政行为必为单方行为外，[216]二者尚有如下差别：第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政原则；法律行为则是实现私法自治的工具。第二，法律行为的核心在于自决；行政行为的核心特点则在内容的法定性。第三，对于行政行为而言，需要考察的是，该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，甚至，只要“依法作出并且合乎事理”，即便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效；相反，意志因素对于法律行为至关重要，精神病人实施的法律行为无效。第四，行政行为中，意志因素亦具有一定的活动空间，它表现为（行政）“裁量”。不过，行政裁量必须受制于义务思想（Pflichtgedanken），换言之，公职人员在作出裁量行为时，必须以实现公共利益为导向，否则，即存在裁量瑕疵（Ermessens-fehler）或裁量权滥用（Ermessensmiβbrauch），该行政行为亦相应变得有瑕疵。第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有强制执行力；法律行为则必须通过法院判决的方式来取得强制执行力。第六，依法行政原则的要求是，行政行为的内容原则上为法律所确定；法律行为、尤其是债权契约，则奉行内容形成自由原则。[217]
可见，虽然行政法构建行政行为理论系借鉴法律行为理论而来，但它不过是技术模仿（如有关行为之分类、行为之无效或可撤销规则等）之产物，其间理念实不可同日而语。一言以蔽之，行政行为并非法律行为扩及至行政法领域的结果，它不是“行政法律行为”（VerwaltungsRechtsgeschaft或verwaltungsrechtliches Rec：htsgeschaft），而仅仅是行政行为（Ver-wahungsakt）。
六、视域交融：Rechtsgeschaft汉译检讨
（一）引言
在某种程度上说，依西方学术范式而建立的中国法学乃是翻译学术。这不仅表现在几乎所有法律术语皆自翻译而来，更重要的是，中国学者对于现代法学思维脉络的想象，基本上都是在翻译的基础上展开。这意味着，翻译质量之高下，直接影响了所涉学术脉络被复述之后的面貌，不可不慎重对待。
表面上看，所谓翻译，无非就是不同语言之间的语词对应，因此，只要能够掌握对方语言，翻译殊非难事。然而，如果我们承认，翻译本身就是一种解释过程，那么，理解目标语词在对方语境之下的使用规则，以及拟译语词在己方语境中的可能用法，就必不可少。在此意义上说，仅仅是掌握语言知识，绝不可能在翻译中实现相互之间的视域融合。此正如加达默尔所指出的：“诠释学问题并不是正确地掌握语言的问题，而是对于在语言媒介中所发生的事情正当的相互了解的问题。”[218]因此，“凡需要翻译的地方，就必须要考虑讲话者原本语词的精神和对其复述的精神之间的距离。”[219]惟有在, 这种距离得以克服之处，翻译与理解始属可能。对此，Rechtsgeschaft的语词翻译问题具有典型说明价值。
（二）Rechtsgeschaft汉译之反思
用汉字组合“法律行为”表达德文Rechtsgeschaft，并不是中国学者的创造，而来自于日本。[220]与日本翻译Rechtsgeschaft时有过激烈争论不同，[221]我国也许是因为有成例可循，在接受法律行为之译名过程中，似乎未曾表现出多少踯躅，这一局面，直至近年方始有所改观。其中，米健与田士永对于Rechtsgesch~tft汉译的反思颇具代表性。[222]
1．米健
米健对于以法律行为作为Rechtsgeschaft汉语译名的异见，首见于“物权抽象原则的法理探源与现实斟酌”一文。该文表示，中文读者在通过“法律行为”一词来理解．Rechtsgeschaft时存在困难，“因为，‘Rechtsgeschaft’和‘Rechtshandlung’这两个在德文中显然不同的术语表达，在中文里却只是以同一个词，即‘法律行为’表达的。”“从德国法律行为理论的渊源来看，它本来的意义应是较为广泛些的‘法律交易’。而法律交易简单说就是旨在设立、变更或解除一项法律关系的行为，它实际是由罗马法的概念‘法律事务’或‘法律活动’（negotium）发展而来。……理解德国民法不能不了解这种‘法律交易’意义上的抽象法律行为。”[223]
两年之后，米健正式作出系统全面的检讨。他认为，我国对于Rechtsgeschaft和Rechts-handlung这两个概念“认识和阐释的混乱和错误是十分明显的”，而这正是“我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结”之所在，亟需加以改变。[224]为此，米健提出用“法律交易”对译Rechtsgeschaft、以取代既有“法律行为”译名之主张，同时建议把“法律行为”译名归诸RechtshandLung。其说略谓：
在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgeschaft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。……所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。（225]
2．田士水
田士永的检讨亦值关注。他认为，“德文‘法律行为（Rechtsgeschaft）’中的‘法律（Re-chts）’一词指的是‘权利（Recht）’而不是‘法律（Gesetz）’，‘行为（Geschaft）’一词是指‘交易（13eschaft）’，因此德文‘法律行为（Rechtsgeschaft）’一词应直译为‘权利交易’。”“将德文‘法律行为（Rechtsgeschaft）’译为中文‘法律行为’，使得不太容易看出‘法律行为’与权利的关系，而且，包含诸如占有取得等事实行为的‘有法律意义的行为’的概念，也不太容易表达，这种翻译的结果似乎有些雀巢鸠占的意味了。”[226]
显然，在建议以“交易”对译Geschaft方面，田士永与米健持相同立场，不同的是，田士永还进一步主张Recht应译“权利”而非“法律”。
（三）构词法与Rechtsgeschaft之语用逻辑
首先需要指出的是，与机械接收相比，对翻译作出反思的行为，本身就意味着学术自觉意识的苏醒，就此而言，无论是否同意反思者的主张，其间所体现的思考价值，皆不容忽视。
1．法律“交易”
如果我的理解无误，米健的基本观点是，Rechtsgeschaft译作法律行为，混淆了另一译为“法律行为”的概念Rechtshandlung，以至产生知识混乱，由于Handlung的直译即是“行为”，而Geschaft则为“交易”，为了正本清源，避免鸠占鹊巢现象延续不止，应将“法律行为”之表述复归与Rechtshandlung，Rechtsgeschaft则另以“法律交易”相称。不过，依我浅见，借助严格的语词直译，似乎未能消除既定译法之缺陷，非但如此，它还可能制造新的问题。
在德国民法典立法理由书上，Rechtshandlung乃狭义用法，它与Rechtsgeschaft的区别——如米健所言——的确在于，“一个行为是否具有法律后果的意思指向”，不过，这只是问题的一部分。如前文所示，Rechtshandlung的另一也许更为重要的特点是，其外延不包括违法行为，换言之，它仅指合法行为，所以，如果译作“法律行为”，难以显示其合法性特点，这也是本文译之以“适法行为”的原因所在。如果Rechtshandlung不必译作“法律行为”，那么，正本清源的必要性亦将为之大幅降低。至于Rechtsgeschaft，其根本特征——亦为米健所揭示——在于法律效果的意志决定性，“法律行为”之表达固然无法传递此等信息，问题是，在这方面，“法律交易”同样无能为力。因此，如果说后者较之前者有何优势，惟一之点也许仅仅是，“交易”一词更贴近Geschaft的本义。然而，为了贴近语词日常本义，却又制造了新的问题，例如，在汉语语境之下，“单方法律交易”之表述无论如何都是难以理解的，称身份法领域亦存在“法律交易”，恐怕同样令人费解。
单就语词翻译而论，用“法律行为”对译Rechtsgesehaft委实难如人意，因为它既难以表达其合法性特点，更无法从字面上传递意志决定性之信息。不过，单纯想从译名方面寻求救济之道，也许注定是要无功而返，因为在某种程度上说，名实不一之弊亦存在于德文术语之中。
以Recht与Geschaft组合而成新词，将其作为专业术语使用，这在德国亦曾有过疑虑。阿福尔特即指出：“在日常语言中亦经常听说Rechtsgeschaft一词，证据显示，该语词组合似乎易于理解，其含义即为：法律上的交易（rechtl：iches Geschaft），与法律相关的交易（Gesehaft，welches Beziehungen zum Rechte hat）。”[227]实际上，将Rechtsgeschaft作惯常用语之拆分以求理解，此望文生训现象并不罕见，尤见之于新概念出现之初，[228]原因是，新创概念往往不得不借助既有语词加以表述，而既有语词已然存在相对稳定的用法，在使用惯性的驱使下，理解者往往倾向于顺从语词的既定使用逻辑，从而导致新概念涵义之传达受阻。一般情况下，越是对新概念所依托的意义脉络感到陌生，其受语词既定用法牵引的可能性就越大，对于新概念的理解也就越发困难。然而，无论如何容易引起误解，Rechtsgeschafl一旦成为特定的专业术语，就需要明了，其用法不再是简单的语义叠合所能说明者，毋宁说，通过构词法的运用，Rechtsgeschaft被附加了难以从字面看出的新含义。惟有在语词的实际使用中，它所表达的自治观念才能得到理解。换言之，静态的构词法分析固然有助于理解语词含义，但更具意义的，毋宁是概念的特定语用逻辑。
况且，若要诉诸构词法，Geschaft的原初含义其实并非“交易”，它来自于Schaffen，[229]因此，更为彻底的语义分析亦当追溯于斯。在此思路下，早有学者指出，Rechtsgesehaft从Sehaffen中提取的不是单纯的“劳作”（Arbeiten）之义，而更多的指向“创造”（Produziren），是以，所谓Reehtsgeschaft，指的是“创造法律意义之行动（eine Fhatigkeit，die rechtllich Bedeut-sames schafft）”。[230]毋宁惟是，其间关键尚在于，“该法律意义或称效果能够被理解为行为人欲求的结果：行为的法律效果之发生，系行为人欲求所致。”[231]这意味着，强调作为日常用语的Gesclaaft之“交易”含义，对于理解Rechtsgesch~ft的语用逻辑，意义实在有限。[232]
2．“权利”交易
除了以“交易”对译Geschaft外，田士永还认为，Recht应作“权利”理解，这样就不至于混淆移转权利之“权利交易”（Rechtsgeschaft）行为与移转事实（如占有）之“有法律意义的行为”。类似主张，亦曾出现于日本，不妨在此一并观察。
日本制定民法典时，关于Rechtsgeschaft的翻译，争论主要集中于。Recht的译法之上。主张译作“权利”者如时任法典起草委员的穗积陈重，他在1893年召开的法典调查主查委员会上争辩道：
比如温德沙伊德（Windscheid）参与了德国的民法编纂，而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书，其中给“Rechtsgeschaft”下定义的句子如下：Rechtsgeschaft ist die auf die Entste-hung，den Untergang oder die Veranderung von Rechten gerichtete Privatwillenserklarung。也就是说，“Rechtsgeschaft”是旨在产生、消灭或者变更“权利”的私人意思表示。无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或变更“法律”的私人意思表示，如果是这样的意思的话，或许可以称作“法律行为”或者“法律上的行为”。但是按照温德沙伊德的定义只能译作“权利行为”，……[233]
穗积陈重此处所引，乃是温德沙伊德《学说汇纂法学教科书》第1卷1879年第5版的定义。温氏理论当然具有足够的权威性，更何况，据说《学说汇纂法学教科书》在当时被日本的德国法研究者视为圣典。[234]不过，随着代理理论的发展，温德沙伊德的界定似已稍显狭窄。如果认为代理权授予行为亦属法律行为，把Rechtsgeschaft译作“权利行为（权利交易）”，似乎就不再精确，因为代理权（Vollmacht）与一般意义上的权利（Recht）毕竟不可同日而语。
关于Rechtsgeschaft，“法律行为”诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，“法律行为”之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。实际上，时至今日，与其念念不忘于译名的“拨乱反正”，不如致力于阐发法律行为的语用逻辑，后者对于理解概念及其背后的学术脉络或许更具建设性意义。[235]
七、结论
为了彻底告别“旧法统”，新政权屡屡欲对民法制度作颠覆性改造，然而，几经迂回之后，不仅传统思维套路未能得到实质突破，一些原本清晰的基本概念亦被改造得模糊难辨甚至面目全非，“法律行为”即其著例。
资料显示，伴随着立法进程，新中国曾就法律行为的含义发生过多次争论，但颇显悖谬的是，每一次争论的结束，都似乎意味着对其原初含义的远离，直至最终通过《民法通则》创造“民事法律行为”术语，传统法律行为概念之改造工程始告一段落。高调登场的“民事法律行为”肩负着为世界立法贡献中国智慧的重任，论者以为，它解决了内嵌于传统概念中的合法性矛盾，并满足了随着法律理论的发展而产生的法域区分之需要。然而，这两项备享盛誉的贡献，似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼：所谓“合法性矛盾”，与其称之为矛盾，毋宁说，它其实是逻辑划分与定义的自然结果，殊无足道；至于“法域区分”，则更是表现了论者对于法律行为概念基本语用逻辑之陌生，本文表明，德国法学之创造法律行为概念，至少自萨维尼以降，是用以承载私法自治理念，因而，意志与法律效果之间的内在关联性质，构成了法律行为概念的根本特征，也恰恰是因为这一点，除私法领域之外，再无法律行为的生存空间，根本无需兴师动众地去“区分法域”。
20世纪90年代以来，《民法通则》的光环逐渐褪落，其概念用法遭到几乎所有法理学者和越来越多民法学者的批评，批评焦点则在法律行为的合法性问题。遗憾的是，“在任何事态中，两个错误不能造成一个正确。”[236]当《民法通则》以合法性定义法律行为的做法被指斥为背离传统时，批评或是建立在望文生训的基础之上，或是源自传统概念的误解，故亦未见其可。
注释:
[1]郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，页16。
[2]Wemer Flume，Allgemeiner Teil des Btirgerlichen Rechts II，Das Rechtsgeschitft，4．Aufl．，Springer-Verlag，1992，S．28．
[3]Flume．a．a．O．，s．30．
[4]王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版。页250。
[5]佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，页208（该书未显示作者分工）。
[6]同上注，页208。
[7]（德）汉斯一格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征（下卷）》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页489以下。
[8]（德）卡尔一奥托·阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴、陆兴华译，上海译文出版社1997年版，页107以下。
[9]同上注，页108。
[10]阿佩尔，见前注[8]，页109—110。
[11]维特根斯坦“语言游戏”的基本内容可简单表述为“意义即使用”。参见（英）维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版。对于维特根斯坦“语言游戏”的解读，可参陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社，2003年第1版（2006年重排），页166以下。
[12]加达默尔，见前注[7]，页490。
[13]Heimjch Dernburg，Pandekten，erster。Band，Berlin，1884，S．207．
[14]Dernburg，a．a．O．，S．207；Flume，Fn．[2]，S．28．
[15]Alex Franken，Lehrbueh des Deutschen Privatrechts，Leipzig：Duncker＆Humblot，1894，S．121．
[16]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．28．
[17]关于学说汇纂法学思维特点的精辟阐述，可参见（德）弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点（下）》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，页363、415以下。
[18]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．29．关于概念一般化的过程，冯·图尔（Andreas von Tuhr）似较倾向于归纳，他认为，“法律行为概念产生于各种依当事人意志安排法律关系之法律上行为的概括。”Andreasyon Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen BUrgerlichen Rechts，zweiter Band，erste Halfte，Verlag vonDuncker & Humblot：Munehen und Leipzig，1914，S．143．
[19]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．29．本文所使用者，系达贝洛著作第2版，引证内容见诸ChristophChristian von Dabelow，System des gesammten heutigen Civil-Rechts，erster Theil，2．umgearb．Ausg．，Halle，1796，S．196．
[20]Flume，Fn．[2]，S．29．
[21]Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29；Mathias Schmoekel/Joachim Rticker/Reinhard．Zimmermann（Hg．），His-torJsch-kritischer Kommentar zum．BGB，Band I，Allgemeiner Teil，Mohr Siebeck，2003，s．356．
[22]Vgl．SchmoekeL/Racker/Zimmermann（Hg．），a．a．O．，s．356．
[23]Vgl．SchmoekeL/Rfickert，/Zimmermann（Hg．），a．a．O．，s．356．
[24]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．29．关于“法律行为”一词的德文来源，民国教科书多存而不论，就笔者所见，仅胡长清有一简单说明：“法律行为（Rechtsgeschaft，Actus Jurjditi[原文如此，疑为actus juridici之误——笔者注]）一语，始于1805年Hugo氏所著Pandecten之Rechtliche Geschaft[原文如此，疑为rechtliche Geschafte之误——笔者注]（应译为法律的行为）”。氏著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，页184。不过，对此见解，胡长清未示其所本。
新中国出版的民法著作中，最早提及“法律行为”德文来源的，似当属佟柔、赵中孚与郑立主编《民法概论》（中国人民大学出版社1982年版），其说法是：“1805年，德国法学家贺古（今译胡果——笔者注）为了解释罗马法，使其适合于资产阶级法学的要求，首创‘法律行为’之名，以后遂为各国法律所沿用。”（页53，该内容为杨大文所撰。）全国第三期法律专业师资进修班民法班整理的《中华人民共和国民法原理（上册）》（1983年版）与之大体一致：“1805年，德国法学家贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。”（页167，该内容讲授者为佟柔。）上述见解可在此后许多著述中看到，而成为学界通说。如，刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出版社1986年版，页3；郭明瑞：《民法学概论》，光明日报出版社1988年版，页85；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，页114—115（该内容为郑立所撰）；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论（上册）》，中国政法大学出版社1988年版，页362（该书未显示作者分工）；寇志新主编：《民法学（上册）》（上册编著者为寇志新），陕西科学技术出版社1989年版，页148—149；佟柔主编，见前注[5]，页212；董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社1994．年版，页30；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年第1版，页473；谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载易继明主编：《私法（第2辑第2卷）》，北京大学出版社2003年版，页60。
上列新中国著作具有如下特点：第一，从刘兆年编著《民事法律行为》开始，学者几乎众口一词地认定，胡果创造“法律行为”语词的作品名为《日耳曼普通法》。惟一的例外是王利明等著《民法新论》，它认为，胡果是在Pandekten（该书译《法律大全》）中首创了“法律行为”（rechtliche Geschafte）概念。第二，包括佟柔等主编《民法概论》在内，几乎所有著作均未就其见解出示来源。惟一的例外是佟柔主编《中国民法学·民法总则》，然而，令人不解的是，该书亦相信创造“法律行为”概念的作品名为《日耳曼普通法》，但注释却指向胡长清《中国民法总论》，而如前文所述，依胡之所信，胡果此书名为Pandecten（即《学说汇纂》）。
尽管确有学者认为Rechtsgeschaft语出胡果（Tuhr，Fn．[18]，s．：143．），然而，自胡长清以降的上述见解似仍有不确。资料显示，为胡果所创造之语词既非rechtliche Geschafte，Rechtsgeschaft一词亦非首见于其1805年作品，据笔者粗略检索，在r789年的《当代罗马法学阶梯》中，Rechtsgeschaft即至少出现过4次，分别位于该书第6、42、43与58节。Gustav Hugo，lnstitutionen des heutigen r~mischen Rechts，Berlin：Mylius，1789，S．18，40，46．
[25]Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29．
[26]Ernst Immanuel Bekker，system des heutigen Pandektenreehts，Band 2，Weimar，1889，S．42．
[27]Vgl．Flume，Fn．[2]，S．29f．海泽此书不仅促成了“法律行为”概念的定型，抑且对整个学说汇纂法学体系有着巨大影响，正因为此，乃师胡果曾予之高度评价：“在整个法学史中，大概再没有其他作品如此具有典范意义。”Vgl．Flume，Fn．[2]，S．28．
[28]Vgl．Sehmoekel/ROckert/Zimmermann（Hg．），Fn．[21]，S．356f．
[29] Arnold Heise，Grnndriss eines Systems des gemeinen Civilreehts zum Behuf von Pandecten-Vorlesun-gen，3．verb．Ausg．，Heidelberg：Mohr u．Winter．1819． [30]Vgl．Siegmund Sehlossmann，Der Vertrag，Leipzig：Breitkopf u．Hartel，1876，S．132．弗卢梅的描述有所不同，他认为，《纲要》第1版显示，与“不法行为”处于相对地位的是“意思表示”：“第1编（Bueh）‘一般理论’中，‘行为’（Handlungen）紧随‘权利’（Rechten）之后，‘行为’章下‘论意思表示’（Von derWillenserklarung）目（Paragraph）后有一名为‘法律行为专论’的大节（Abschnitt）。‘意思表示’与‘不法行为’（unerlaubten Handlungen）处于相对地位。”Flume，Das Reehtsgesehaft，4．Aufl．，S．28f．另据施洛斯曼，《纲要》第1版似尚未使用Willenserklarung（意思表示）一词，得到采用的是Willensausserung（意思表达）。
[31]Vgl．Sehlossmann，a．a．O．，S．132．
[32]Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts：Historisch-dogmatische Einftlhrung．2．Au-fl．，Verlag C．H．Beck MUnchen，2000，S．72．
[33]Ferdinand Mackeldey，Lehrbuch des heutigen rsmischen Rechts，erster Band，7．Ausg．，Giessen，1827．S．192．
[34]Albert Affoher，Zur lehre vom Rechtsgesehafte，Solothurn：Jent，1888，S．3．
[35]Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen romisehen Rechts，Band 3，Berlin，1 840，S．5．
[36]Savigny，a．a．O．，S．5f．
[37]Savigny，a．a．O．，S．98f．
[38]普赫塔对于萨维尼理论的承继，观其引注即可窥知。普氏所著《学说汇纂》第2卷“法律关系”第3章为“权利的产生与终结”，他在该章第2节“作为权利产生与终结方式的行为”的标题上作注，指明本节内容援引自萨维尼《当代罗马法体系》第3卷。Georg Friedrich Puchta，：Pandekten，9．vernl．Aun．，Nach d．Tode d．Verf．besorgt von A．F．Rudorff，Leipzig：Barth，1863，S．74．
[39]Puchta，a．a．O．，S．74．
[403Puchta，a．a．O．，S．74．
[41]BeRNhard Windscheid，LehIbuch des Pandektenreehts，Band 1，Dtisseldorf：Verlagshandlung Yon Julius：Buddens，1862，S．144．
[42]Demburg，Fn．[13]，s．207．
[43]Demburg，Fn．[13]，S．208．
[44]典型者如，施洛斯曼在其《契约》一书中猛烈批评“法律行为”概念，直斥其“毫无学术价值”（wis-sensehaftlich werthlos）。vsl．Schlossmann，Fn．[30]，s．129ff：
[45]Affolter，Fn．[34]，S．3．
[46]Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
[47]Vgl．Flume，Fn．[2]，S．30．
[48]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．30．
[49]Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich，Band I，AllgemeinerTeil，Amtliche Ausgabe，zweite unveranderte Auflage，Berlin，1896，S．126．
[50]Die Vodagen der Redaktoren fur die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines BtirgerlichenGesetzbuches（Die Vorentwtirfe der Redaktion zum BGB）：Allgemeiner Teil，Teil 2，Verf．：Albea Gebhard，heraus-gegeben yon Wemer Schubea，Berlin，New York：Walter de Gruyter ＆ Co．，1981，S．21．
[51]Motive，Fn．[49]，S．126．
[52]Vgl．SchmoekeL/Ruckert/ZimmelTnann（Hg．），Fn．[21]，s．358．
[53]Ludwig Enneccerus，/Hans Carl Nipperdey，Allgemeiner Teil des Btirgerlichen Rechts：Ein Lehrbuch，zweiter halbband，15．Aufl．，J．C．B．Mohr（Paul Siebeck）Tubingen，1960，S．896．
[54]在对“法律上的行为”（juristische Handlungen）进行分类时，恩内克策鲁斯/尼佩代将意思表示与违法行为划作一组，并认为：“之前的理论通常在这两类行为中只考虑法律行为与侵权行为，此等认识并不完全正确。法律上的行为之下位概念并不是法律行为——它经常由数项行为构成甚至还包括其他成分，而是意思表示。”Enneecerus/：Nipperdey，a．a．O．，S．863．
[55]Enneccerus/Nipperdey，a．a．O．，S．896．
[56] Enneccerus/Nipperdey，a．a．O．，S．864f，896f．
[57]Enneccerus，/Nipperdey，a．a．O．，S．894f．
[58]Tuhr，Fn．[18]，S．105f．
[59]Tuhr，Fn．[18]，S．143．
[60]Tuhr，Fn．[18]，S．143f．
[61]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页138。
[62]中译版拉伦茨：《德国民法通论》（王晓晔等译，法律出版社2003年版）系该书第7版，德文书名为Allgmeiner Teil des Deutschen BUrgerlichen Rechts（《德国民法总则》），从第8版开始由沃尔夫（Manfred Wolf）修订出版，书名更作Allgmeiner Teil des Btlrgedichen Rechts（《民法总则》）。由于中译版（第7版）缺乏较为完备的概念体系梳理。本文使用沃尔夫最新修订的第9版。
[63]Hans Brox，Allgemeiner Teil des BGB，23．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，1999，S．53．
[64]Brox，a．a．O．，S．50．
[65]Brox，a．a．O．，S．53．
[66]Brox，a．a．O．，S．54．
[67]Brox，a．a．O．，S．54．
[68]Brox，a．a．O．，S．54．
[69]Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Burgedichen Rechts，9．Aufl，Vedag C．H．Beck，2004．S．396ff．
[70]Larenz/Wolf，a．a．O．，S．394．
[71]Larenz/Wolt，a．a．O．，S．393f．
[72]Larenz/Wolf，a．a．O．，S．394．
[73]Enneccerus/Nipperdey，Fn．[53]，s．864ff．
[74]Tuhr，Fn．[18]，s．105ff．
[75]Motive，Fn．[49]，S．126f．
[76]德语中，Rechtshandlung（适法行为）一般可作广狭两义使用。广义适法行为是指“一切法律效果系于其上的具有合法法律效力的行为。违法的侵权行为，以及任何侵害债权的行为、尤其是契约关系中的给付障碍（义务违反、积极侵害契约）均被排除在外。若适法行为法律效果之发生，乃行为人意欲所致，则为意思表示或称法律行为……。”“狭义适法行为仅指法律效果之实现无关乎所表示的意思之行为，它可分为两类：准法律行为与单纯的事实行为。”Klaus Weber（Hrsg．），Creifelds Rechtswarterbuch，18．Aufl．，Verlag C．H．Beck oHG，2004，S．1068．亦见Mo-tive，Fn．[49]，s．127；Enneceerua/Nipperdey，Fn．[53]，s．863，865ff；Tuhr，Fn．[18]，s．105．可见，广义Rechts-handlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为“合法行为”之德文语词（erlaubte Handlung oder rechtmaBigeHandlung），并且考虑到Rechtshandltmg具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。
弗卢梅从德国民法典第一草案立法理由，采适法行为（Rechtshandlung）之狭义，并以之为法律行为的对立概念（Gegenbegriff）。他进而指出：“适法行为的概念，正如它所使用的那样，是在法律制度中形成的法律要件的抽象，据此，其非违法行为（性质）具有重大的法律意义，不过，它与法律行为无涉。显而易见，如此不确定的概念，除了指示它不是违法行为或法律行为之否定性的行为因素以外，再也不能提供什么信息。”Flume，Fn．[2]，s．105．
Rechtshandlung概念较少受到汉语学者关注，黄立则叙述颇详。他亦将Rechtshandlung作广狭两义使用，惟其分别以“广义法律行为”与“准法律行为”称之，并且认为，前者与事实行为（Realakte）一起构成法律事实的下位概念，包括合法行为（erlaubte Handlungen）与违法行为（rechtswidrige Handlung）两类，而合法行为又可划分为法律行为（Rechtsgeschaft）与准法律行为（Rechtshandlung in e．s．）。氏著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页189以下。黄立的界定与上述用法显然不同，但由于其著未出示所本，故不便置评。此外，近年另有若干汉语学者对这一概念的理解有过讨论。例如，依谢鸿飞之见，弗卢梅“是在与事实行为同一个意义上使用的”，“在德语中，Rechts-handlung-词还有‘法律中的行为’的意思，即法律调整的所有行为的总称。”谢鸿飞，见前注[24]，页620米健用“法律行为”对译：Rechtshandlung，同时指出，它“是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向”，“除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。”米健：“论‘民事法律行为’命名的谬误”，载《人民法院报》2003年10月10日，第3版。薛军认为Rechtshandlung是指“一般意义上的产生法律后果的行为”，并建议将其译作“法效行为”。薛军：“法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题研究”，载《环球法律评论》2007年第1期，页45。
[77]Flume，Fn．[2]，s．104ff．关于通知，弗卢梅指出，“一些著作将其称为观念通知（Vorstellungsmitteilun-gen）与意思通知（Willensmitteilungen），或称观念表达（VorstellungsauBerungen）与意思表达（Willensauβerungen）。”“此处所处理的通知接近于法律行为的意思表示，因此亦有人以准法律行为表示相称”。Flume，Fn．[2]，S．112f．
[78]Flume，Fn．[2]，S．23．
[79]Flume，Fn．[2]，S．1．
[80]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页397。
[81]Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，5．Aufl．，C．F．MUller Vedag，1998，S．153．
[82]Pawlowski，a．a．O．，s．153f．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，尚存在一种虽然合法，却具有危险『生的行为，如德国民法典第833条的动物饲养、德国道路交通法第1条的机动车（S．154f）。
[83 3 Pawlowski，a．a．O．，s．153，155．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，根据效力程度不同，法律上的行为尚有暂时有效（vodiiufig wirksame）与部分有效（teilweise wirksame）之别（S．155）。
[84]Pawlowski，a．a．O．，S．154．
[85]Pawlowski，a．a．O．，S．154m
[86]Pawlowski，a．a．O．，S．156．
[87]Pawlowski，a．a．O．，S．156．
[88]Pawlowski，a．a．O．，S．157．不过，帕夫洛夫斯基随即指出：“这些术语并不总是必须十分严格地使用。契约缔结之要约不仅仅是意思表示，它还是一项法律行为，因为根据第145条，该要约对于要约人有拘束力。然而，契约之要约不是第111条意义上的法律行为——因为否则未成年人未得到法定代理人事先同意之前不得缔结契约，这与法律意旨相违。”（S．157．）
[89]Flume，Fn．[2]，s．5．
[90]Pawlowski，Fn．[81]，s．292．
[91]关于“法律行为”在大清民律草案及民国民律草案中的使用，可参杨立新点校：《大清民律草案民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版。
[92]林纪东等编：《新编六法全书（参照法令判解）》，台湾五南图书出版公司1986年改订版，页72。
[93]于此集录若干民国名家见解备考。史尚宽：“法律行为（Rechtsgeschafte，acte Juridigue[原文如此，疑为acte juridique之误——笔者注]，Juristic acts）者，以意思表示为要素，法律因意思之表示。而使发生法律上效力之私法上法律要件也。当事人所欲之法律效力，法律因为当事人之所欲，故使其发生之。此为法律行为之特色。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页297；梅仲协：“法律行为（德Rechtsge-schaefie法actes juridiques英juristic acts）者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。”梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，页88；胡长清：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”胡长清，见前注[24]，页184；李宜琛：“法律行为云者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，页151；王伯琦：“法律行为者，以意思表示为要素之法律事实也。”王伯琦：《民法总则》，台湾正中书局1979年第8版，页121。
[94]顾昂然：“《民法通则》的制定情况和主要问题”，载氏著：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982—2004）》，法律出版社2006年版，页210。
[95]若无特别注明，本文有关三次民法典草案资料皆来自于何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（全上、中、下三卷），法律出版社2003年版。为了减少脚注，尽可能的简化行文，本节对于该书的援引直接在正文标明卷数与页码，如，“上8”表示上卷页8，“上23—24”表示“上卷页23—24”，“下160以下”则表示“下卷页160以下”，等等。
[96]瑞士民法典未设总则编，亦无关于法律行为的一般规定，惟其第7条称：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。
[97]在该稿“第四章另案：法律行为”标题之下正文之前有一附注，内容是：“关于‘法律行为’，我们感到这名词不好，有人主张改为‘表意行为’、‘意思表示及其法律后果’，但也有同志不同意这两个新名词，认为在没有更好的名词来代替以前，暂时仍用‘法律行为’。”（上43）
[98]顾昂然，见前注[94]，页210—211。
[99]顾昂然，见前注[94]，页211。
[100]该试拟稿的“说明”显示，它是“第二次民法起草工作的最后一次稿。”“以后因参加社教运动，起草工作就停止了。”（下160）
[101]值得思考的问题因而在于，为何这次民法典起草竟然完全屈从于意识形态的逻辑？何以“打破了老的一套”能够成为值得夸耀的优点？对此，江平与魏振瀛曾分别有所涉及。江平的说法是：“如果说1954．年、1956年我们更多的是学习苏联，可是1964年我们跟所有人吵翻了，西方吵翻了，东欧吵翻了，只剩下我们自己了，……”魏振瀛则回忆道：“因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下，强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅西方民法典不借鉴，连苏联的民法典实际上也被否定了。”参见“新中国民法起草五十年回顾”，载王卫国主编：《中国民法典论坛（2002—2005）》，中国政法大学出版社2006年版，页108—109。
[102]顾昂然，见前注[94]，页211。
[103]顾昂然，见前注[94]，页211。
[104]本节所使用的四件未公开出版之油印材料，即“中央各部门对民法草案（征求意见稿）的意见”、“政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见”、“陈盛清教授对于《中华人民共和国民法草案（三稿）》的意见”以及“林我朋教授对《民法草案三稿》的意见”，均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
[105]该项未公开出版资料由张谷教授提供，笔者于此谨致谢意。
[106]顾昂然，见前注[94]，页215—216。
[107]何山：“我国物权法的根本宗旨与适用范围”，《中国工商管理研究》2007年第7期，页52。
[108]张俊浩主编：《民法学原理（上册）》，中国政法大学出版社2000年修订第3版，页219（该内容为张俊浩所撰）。
[109]本节使用的《民法通则》之未公开出版立法资料，包括《民法总则（内部讨论稿）》（1985年4月13日）、《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》（1985年7月10日）及其“‘民事法律行为’说明”、《中华人民共和国民法通则（草稿）》（1985年10月24日）、《中华人民共和国民法通则（草案）》（1985年11月13日）以及《中华人民共和国民法通则（草案）》（1985年11月20日修改稿），均由田士永博士提供，笔者于此谨致谢意。
[110]中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，页56（着重号为书中原有）。
[111]如，佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年第1版，页76（该书未显示作者分工）；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，页79—80（该书未显示作者分工）；西北政法学院民法教研室编：《民法原理讲义》，西北政法学院科研处印行（该书无印行时间，“编写说明”的时间是1982年7月），页50（该内容为王家祯所撰）；杨振山、王遂起：《中华人民共和国民法讲义》，中国政法大学函授部印行1984年版，页97（该内容为杨振山所撰）。
[112]北京政法学院民法教研室讲授：《民法讲义（上册）》，第三期全国律师训练班录音整理1981年版，页37（该内容讲授者为张佩霖）。
[113]在19世纪的法学著作中，间或亦能见到在Rechtsgeschaft前缀以Privat-之表述，如此构词而成的PivatRechtsgeschaft（“私法行为”）被当作Rechtsgeschaft的同义语使用，目的即在表明．Rechtsgeschaft的私法属性。例如，Otto Fischer，Lehrbuch des preuβischen P14vatrechts，Berlin：Guttentag，1887，S．79f．Franken，Fn．[15]，s．121．
[114]佟柔主编，见前注[5]，页208。
[115]佟柔主编，见前注[5]，页208。
[116]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，页190。
[117]不过，《民法通则》颁行之后，仍有许多学者认“法律行为”为“民事法律行为”之简称。如，刘兆年，见前注[24]，页3；金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社（该书未见出版时间，编写说明时间为1987年8月），页98（该内容为陈训敬所撰）；王利明等，见前注[24]，页358；马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，页111（该书未显示作者分工）；寇志新主编，见前注[24]，页144；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，页161（该内容为马俊驹所撰）；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，页92（该内容为徐国栋所撰）。更有学者进而表示，《民法通则》所称“民事法律行为”，与德、日、台等立法例下的“法律行为”“无任何差异”，“完全相同”。同上注，页152；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页184。我以为，此等看法似乎忽略了民事法律行为与民事行为在中国语境下语用逻辑之特殊性。
[118]顾昂然，见前注[94]，页231—232。
[119]刘兆年，见前注[24]，页4。类似见解，李由义主编，见前注[24]，页115；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年第1版，页215（该内容为张俊浩所撰）；梁慧星，见前注[116]，页152；寇志新，见前注[117]，页184。
[120]王作堂等，见前注[111]，页80。
[121]王作堂等，见前注[111]，页78—79。
[122]王作堂等，见前注[111]，页78—79。
[123]顾昂然，见前注[94]，页231。
[124]刘兆年，见前注[24]，页46；金平主编，见前注[117]，页98—99；王利明等，见前注[24]，页383；周元伯主编：《中国民法教程》，南京大学出版社1989年版，页107（该内容为曾昭华所撰）；马原主编，见前注[117]，页111；佟柔主编，见前注[117]，页175—176；梁慧星，见前注[116]，页190；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页183—184（该内容为韩松所撰）；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，页94（该内容为郭明瑞所撰）。不同意见，谢怀栻：“可以引起（发生）民法上的法律效果的行为称为民事行为。民事行为……首先是合法的民事行为（合法行为）和违法的民事行为（违法行为）。合法行为是符合于法律规定而为法律（民法）所容许的行为，例如一个公民（自然人）订立遗嘱的行为，公民或法人订立合同的行为。违法行为是违反法律而为法律（民法）所不许可的行为。属于违法行为的主要有民事侵权行为（《民法通则》第117条以下所规定的）和债务不履行的行为（《民法通则》第106条以下所规定的）。”氏著：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，页125—126。张俊浩：“本书以为，‘民事行为’应系‘具有民法上意义的行为’之义。法律事实中除自然事件、状态、行政行为与审判行为之外，其他行为均属之。”张俊浩主编，见前注[108]，页227。
[125]佟柔主编，见前注[5]，页63。
[126佟柔主编，见前注[117]，页37（该内容为佟柔所撰）。
[127]郭明瑞即认为：“这里的民事行为与国外和台湾地区以及大陆上的一些学者所主张的法律行为的概念是一致的。”郭明瑞主编，见前注[124]，页94。
[128]参见龙卫球，见前注[24]；参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版；参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版。
[129]张俊浩主编，见前注[119]，页215以下。
[130]张俊浩主编，见前注[108]，页218。
[131]张俊浩主编，见前注[108]，页218—219。
[132]梁慧星，见前注[116]，页152。
[133]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，页159。不过，关于“民事行为”，该版沿袭了前两版的看法：“中国民法通则在继承法律行为概念基础上，另创‘民事行为’一语，作为法律行为的上位概念，以此回避因‘无效法律行为’这一不合逻辑用语所引起的无谓争论。民法通则所采用的‘民事行为’，属于中性概念，指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。”（页194）
[134]黄金荣：“法理学中的‘法律行为…，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社2007年版，页23。另外，王勇飞、张贵成主编《中国法理学研究综述与评价》（中国政法大学出版社1992年版）“认真、广泛地收集了法理学研究中的各种观点”（该书“前言”），却无只言片语论及“法律行为”，可为黄金荣判断之佐证。
[135]同上注，页23。
[136]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，页124。
[137]同上注，页127。
[138]张文显，见前注[136]，页129—130。
[139]张文显，见前注[136]，页131—132。
[140]惟值注意者，语词拆分式的望文生训现象并不仅仅存在于法理学著述当中，实际上，民法学者亦常作此论，典型者如，早在《民法通则》之前，佟柔论述法律行为的合法性时，即曾争辩道：“从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为；法律行为，当然是符合法律的行为，绝不应该将其理解为违法行为。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注[24]，页168。
[141]进一步说，若是望文生训式的理解逻辑能够成立，不仅“法律行为”需要重新赋值，许多法学基本概念亦莫不如是：“行为能力”训作“实施行为之能力”，“法人”作“法律上的人”，“事实行为”则为“事实上存在的行为”……诸如此类，不一而足。照此推衍，整个法学概念体系将为之重整。其间得失如何，实费思量。
[142]董安生，见前注[24]，页90以下。
[143]董安生，见前注[24]，页100—105。
[144]如，申卫星：“对民事法律行为的重新思考”，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期，页42以下；高在敏、陈涛：“对民事法律行为本质合法说的质疑”，《法律科学》1996年第1期，页33以下；宋炳庸：“法律行为概念应更名为设权行为”，《中外法学》1999年第2期，页75以下；龙卫球，见前注[24]，页478—479；李永军，见前注[128]，页428—429。
[145]与张文显、董安生见解相左者如佟柔：“所有的资产阶级的法学著作，以及苏联传统的教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的。……法律行为原来就是为了解决正常的财产关系而提出的，世界各国都知道它是合法的。”全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注[24]，页168。
[146]erlaubt的汉语直译是“被许可的”。德文中，erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念，就eItaubt是项用法，时任海德堡大学教授的贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）曾表示不以为然。在他看来，这虽然是一种惯用法，并且尽管erlaubt明确训作“被许可”（permittere），但它仍然不够清晰准确，“实际上，‘许可性（Er[aubtsein）’并非关键之点，再者，这一术语本身歧义丛生：中性行为（可被当作）是被许可的（er_laubte），因为没有禁令存在；它（亦可被视作）是不被许可的（unerlaubt），因为它未得到批准（形成表示）。关键之点毋宁在于，立法者（即，法律形成机关）在对某一行为赋予法律效果时所作的利益衡量。任何行为如果违反他所要保护的利益，即予以禁止或施以刑罚，以便将其彻底遏制；而若是符合此等利益，即依其职权提出要求，予以承认，以及根据情况通过公权介入或物质支持（fysische Untersttltzung）的方式进行保护。（和“许可行为一不许行为”之表述相比，）更好的称谓应该是‘适法（rechtliche）’行为或‘合法（reehtmaszige）’行为—‘违法行为（widerreehtliche H．）’。”贝克尔同时指出，erltaubte Handlungen与rechtm/iszige Handlungen乃同义概念。Bekker，Fn．[26]，S．9f．因此，本文将erlaubte Handlung译作“合法行为”。
[147]Carl August Grundler，System des Preussisehen Rechts，mit Hinsicht des in Deutschland geltenden ge-meinen Rechts，erster Theil，Bayreuth，1797，S．78．
[148]Puchta，Fn．[38]，s．74；Windscheid，Fn．[41]，s．144；Demburg，Fn．[13]，s．178．
[149]Julius Baron，Pandekten，9．vel'ln．Aufl．，Leipzig：Duncker＆Humblott，1896，S．89．
[150]此处原文是：“lmmer muss es eine erlaubte（rechtmaβige）Willenserklamng sein”。进一步印证，德语中，“erlaubte Handlung”（被许可行为）与“reehtmaβige Handlung”（合乎法律的行为）可作同义概念使用，均表达“合法行为”之含义。当代相同用法如，Pawlowski，Fn．[81]，s．153．
[151]Baron，Fn[149]，S．90．
[152]Schlossmann，Fn．[30]，S．129f．
[153]Bernhard Matthiass，khrbuch des burgerlichen Rechtes，erster Band，4．Aufl．，Berlin，1900，S．169．
[154]Josef Kohler，Lehrbueh des BUrgerlichen Rechts，erster Band：Allgemeiner Teil，Berlin：Carl HeymannsVerlag，1906，S．485．
[155]Kohler，a．a．O．，S．536．
[156]Enneccerus/Nipperdey，Fn．[53]，s．862f．
[157]Tuhr，Fn．[18]，S．103—105．
[158]Tuhr，Fn．[18]，S．121f．
[159]（德）亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版公司2000年版，页102—103。
[160]如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注[110]，页56、73—74；西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国民法讲义（初稿）》，1980年版，页44—45、73；佟柔等主编，见前注[24]，页54—55；佟柔主编，见前注[111]，页76—77；全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注[24]，页166—170；西北政法学院民法教研室编，见前注[111]，页50、73—74；杨振山、王遂起，见前注[111]，页99—100。
[161]北京政法学院民法教研室，见前注[112]，页37；王作堂等编，见前注[111]，页79—80；王忠、苏惠祥、龙斯荣、王建明：《民法概论》，黑龙江人民出版社1984年版，页92—93（该书未显示作者分工）。
[162]张文显，见前注[136]，页130；黄金荣，见前注[134]，页18以下。
[163]黄金荣，见前注[134]，页19。
[164]（苏联）玛·巴·卡列娃等著：《国家和法的理论（下册）》，李嘉恩等译，中国人民大学出版社1956年版，页456—457（该内容为加·伊·费其金所撰）。
[165]（苏联）C．C．阿列克谢耶夫：《法的一般理论（下册）》，黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，页542。
[166]同上注，页544。
[167]实际上，在苏联民法译著中，法律事实概念体系极其清楚，根本不存在法理学译著中的混乱。如布拉都西主编《苏维埃民法》：“法律事实可以分为：（一）事件；（二）行为。行为又分为：（甲）行政行为；（乙）法律行为——即旨在发生、变更或消灭法权关系的意思表示；（丙）没有产生法权后果的意图、但直接由法律本身而引起法权后果的合法行为；（丁）依权利形成之诉所为的法院判决；（戊）不法行为（不合法行为）。”（苏联）斯·恩·布拉都西主编：《苏维埃民法（上）》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版1954年版，页51（该书未显示作者分工）。坚金：“可以把作为发生、变更和消灭民事法律关系的根据的法律事实分为以下几大类：（一）国家管理机关的文件；（二）事件——不依法律关系当事人的意志为转移的法律事实；（三）人们的具有法律意义的行为。而行为本身又可以分为下面几种：预期达到法律后果的意思表示——法律行为；并无引起法律后果的目的、但由于法律有直接规定而引起这种后果的单方的行为；由于侵权而引起法律后果的非法的作为（或不作为）。”（苏联）Д．M．坚金主编：《苏维埃民法（第1册）》，中国人民大学民法教研室（李光谟、康宝田、邬志雄）译，法律出版社1956年版，页134（该内容为坚金所撰）。因此，除非苏联如同我国，法理学与民法学在概念使用上各行其是，否则，似乎没有理由认为，苏联法学中，法律行为是与事件相并列的“广义”概念。而法理学译著中出现的概念混乱，或可归因于翻译本身。
[168]在这个意义上说，我国法理学者与民法学者有关法律行为概念之争无论被渲染得如何战况惨烈，依我浅见，二者均因自说自话而徒作关公秦琼之战，未曾形成有效交锋。如果双方有所表达，惟一有意义的也许是，民法对其专属概念竟然直接以“法律”行为相称，不做任何限定，这在矢志追求建构法学一般理论的中国法理学看来，是难以容忍的。单就语词翻译而论，juristische Handlung当然亦可汉译作“法律行为”，问题是，我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechtsgeschaft，并从此深植于法学著述立法之中，是否有必要改变传统，为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristische Handlung称为“法律行为”之要求，而强行改变既定译名？
[169]王增润译：《苏俄民法典》，新华书店发行1950年版，页14。
[170]参见董安生，见前注[24]，页92—95、105—107；高在敏：“法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑之三”，《法律科学》1999年第6期，页56以下；龙卫球，见前注[24]，页478—479；李永军，见前注[128]，页428。
[171] （苏联）иБ．诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，页70—71。
[172]见前注[171]，页71以下。
[173]诺维茨基，见前注[171]，页8—9。
[174]诺维茨基，见前注[171]，页14。
[175]布拉都西主编，见前注[167]，页140 。
[176]布拉都西主编，见前注[167]，页50。
[177]（苏联）谢列布洛夫斯基：《苏联民法概论》，赵涵舆译，人民出版社1951年版，页35。
[178]（苏联）B．п．格里巴诺夫、C．M．科尔涅耶夫主编：《苏联民法（上册）》，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，页206（该书未显示作者分工）。
[179]同上注，页208—209（着重号为书中原有）。
[180]诺维茨基，见前注[171]，页71以下。
[181]从技术角度批评者如寇志新。他断言，《民法通则》“并不能达到从概念上排除……原有矛盾的目的”，因为，“面对复杂的情况，显然不能一律用包括了各种行为的民事行为一词笼统的予以概括。如果把无效的叫做民事行为，部分无效部分有效的称做什么呢？如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为，那么当事人不主张变更、撤销，超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的，又作何称谓呢？”寇志新主编，见前注[24]，页152；亦见寇志新，见前注[117]，页190。
[182]惟其理由颇不同于其他学者：“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成（或者不能构成）法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具备合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件。”张俊浩主编，见前注[108]，页221。
[183]张俊浩主编，见前注[108]，页227。
[184]Pawlowski，Fn．[81]，S．155．
[185]Pawlowski，Fn．[81]，s．153．
[186]关于定义，可参金岳霖：《逻辑》，中国人民大学出版社2005年版，页6以下；金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社2005年版，页41以下；宋文坚主编：《逻辑学》，人民出版社1998年版，页345以下。
[187]哲学上的“共相”理论最早为柏拉图所阐述，它是柏拉图“理念论”的一部分。关于事物理念，柏拉图的经典表述是：“在凡是我们能用同一名称称呼多数事物的场合，我认为我们总是假定它们只有一个形式或理念的。”（古希腊）柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1996年版，页388。对于柏拉图理念论的阐释，可参（德）E．策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社。1992年版，页139以下；（英）罗素：《西方哲学史（上卷）》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆1991年版，页161以下。
[188]这不表示，笔者支持法律行为之合法说。在我看来，无论宣称法律行为合法，抑或相反，都不值得认同。对此，初步论述可参朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页90以下。本文所要论证的仅仅是，即便将法律行为定义为合法行为，亦不会出现所谓的合法性矛盾。
[189] Windscheid，Fn．[41]，s．144．与法律行为相对的意思表示，除裁判意思表示外，《学说汇纂法学教科书》第5版还加上了“其他国家工作机构”的意思表示，令法律行为的私人性更显清晰。Bernhard Windsc-heid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，5．Aufl．，Stuttgart：VetIag von Ebner ＆Seubert，1879，S．175．
[190]Windscheid，Fn．[41]，s．145．
[191]Bemhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Band 1，6．Aufl．，Frankfurt a．M．，1887，S．188．
[192]Windscheid，a．a．O．，S．189．
[193]Demburg，Fn．[13]，s．208．
[194]Die Vorentwtlrfe der Redaktion zum BGB，Fn．[50]，s．27．
[195]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．1ff；梅迪库斯，见前注[61]，页141以下。
[196]Demburg，Fn．[13]，S．208．
[197]Demburg，Fn．[13]，S．208．
[198]在新中国立法史上，法律行为与意志的内在关联曾两度进入草案文本。第一次民法典起草时，法律行为与民事行为的概念讨论虽以后者胜出而告终，但讨论本身却有助于凸显法律行为概念的私人意旨性，其表现是，随后的草案三、四两稿在定义法律行为时，加入了行为人目的因素，其中，三稿：“法律行为是为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。”四稿：“法律行为是目的在于设定、变更或者消灭民事权利义务关系的行为。”立法方针改“批发”为“零售”后，目的因素亦体现于直到：1985年11月13日的《中华人民共和国民法通则（草案）》，其时，民事法律行为被定义为“以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的”的行为。可惜，上述认识终究未能得到立法者的首肯，而消失无踪。
[199]举其要者如，中央政法干部学校民法教研室编著，见前注[110]，页25页以下；西南政法学院民法教研室编，见前注[160]，页4以下；佟柔主编，见前注[111]，页131以下；王作堂等编，见前注[111]，页33以下；佟柔主编，见前注[117]，页164。
[200]典型者如，张俊浩主编，见前注[119]，页10以下。
[201]引人注目者如，尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版；参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。
[202]Ulrich Eisenhardt，Allgemeiner Teil des BGB，3．Aufl．，C．F．Muller Juristischer Verlag，1989，S．52
[203]Windscheid，Fn．[41]，s．144．
[204]Windscheid，Fn．[41]，S．145．
[205]Windscheid，Fn．[189]，s．176．
[206]Windscheid，Fn．[191]，S．186ff．
[207]详参李洪雷：“行政法上的意思表示与法律行为”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社2007年版，页31以下。
[208]德文Verwahungsakt，台湾通译“行政处分”，依许宗力所信，“谅系受到日本影响”；大陆有译“行政行为”者（高家伟），有译“具体行政行为”者（刘飞），亦有译“行政处理”者（李洪雷），不一而足。分参，许宗力：“行政处分”，载翁岳生编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2002年版，页630；（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页181以下；（德）奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，页97（译者同时将Verwaltungsakt译作“行政行为”，见该书页64、97以下）；同上注，页32。
[209]迈耶，同上注，页64。
[210]Flume，Fn．[2]，s．41．
[211]迈耶，见前注[208]，页56以下；许宗力，见前注[208]，页630—632。
[212]许宗力，见前注[208]，页631。
[213]Flume，Fn．[2]，s．41．
[214]许宗力，见前注[208]，页638。
[215]Flume，Fn．[2]，s．41．
[216]行政法上亦有“行政契约”之概念，它是一种公法契约，有对等关系行政契约与隶属关系行政契约之别。在法律理论上，行政契约得到的重视程度远不如行政行为，之所以如此，原因有二：第一，私法契约源于地位平等之权利主体的合意，而在公法领域，几乎皆属权力支配关系，当事人地位并不平等，“合意”自然难以产生；第二，私法奉契约自由为圭臬，公法则强调“依法行政原则”，二者理念相去甚远，难以协调。当今德国通说抑且认为，虽亦称契约，但公法契约适用公法而非私法，并且不存在有关公法契约的一般法律规范。行政契约与私法契约之间若有关联，主要表现即是，法律适用时，有关民法契约缔结与撤销等方面的规定，得准用于行政契约。Flume，Fn．[2]，s．38f；林明锵：“行政契约”，载翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社2002年版，页745以下。
[217]Flume，Fn．[2]，S．41ff．
[218]加达默尔，见前注[7]，页491。
[219]加达默尔，见前注[7]，页490。
[220]冽胡长清，见前注[24]，页184；佟柔主编，见前注[5]，页214—215；张俊浩主编，见前注[108]，页218。
[221]可参（日）平井宜雄：“法律行为论在日本的形成”，柯伟才译，《比较法研究》2007年第6期，页147以下。
[222]此前亦有学者强烈批评法律行为概念，要求更名为“设权行为”。宋炳庸，见前注[144]，页75以下。不过，这种主张与其说是检讨翻译，不如说是在另创新概念，故本文不予列入。
[223]米健：“物权抽象原则的法理探源与现实斟酌”，《比较法研究》2001年第2期，页49—50。
[224]米健，见前注[76]，第3版；亦见米健：“法律交易论”，《中国法学》2004年第2期，页55以下。
[225]米健，见前注[76]，第3版；亦见米健，同上注，页61。
[225]田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年版，页20。
[227]Affolter，Fn．[34]，S．3．
[228]遭逢此遇的另一法律概念如“法人（juristische Person）”。温德沙伊德即曾措词激烈地认为，“juristische Person”是一个“被不幸选中的术语”，因为人（Person）之所以为人，是因为他具有自我意识与意思能力，换言之，人（Person）的地位建立在人的自然本性（Menschennatur）基础之上，而非以法律规定为前提，因此，所谓的“法人（juristische Person）”其实根本不是人，它不过是人创造的某种实体，如果非要将原本意义上的人称为“自然人（naturliehe Person）”，与之相对立的适切概念亦不是“法人（juris-tische Person）”，毋宁是“虚构人（fingirte Person）”。Windscheid，Fn．[41]，s．108f．
[229]Rechtsgesehaft构词来源的另一解释是，它是拉丁语词negotium iuridicum的德语直译，“德文中的Geschaeft一词是拉丁文中negotium的一个非常精确的对译，具有与后者完全相同的语义内涵。”详参薛军，见前注[76]，页42。
[230] Affolter，Fn．[34]，S．3．
[231]Affoher，Fn．[34]，s．3f．
[232]也正是注意到Geschaft与Schaffen之间的关系，田士永在其《物权行为理论研究》之后对“交易”之译名有所保留。他认为：“Geschaft”一词来自于“schaffen”在西南德地区“arbeiten”的含义，因此，将“Rechtsgeschaft”中的“Geschaft”译成“交易”，“实际上不尽妥当，因为其动词的含义最初应当是‘创造’的意思，其他的义项是根据具体情况进行的意译，而汉语中的‘交’字表示交叉、结交、相互等意思，‘交易’表示买卖商品等意思。……因此，采用‘交易’的译法显然无法将单方法律行为包括在内。”田土永：“中国民法中法律行为概念的学说发展”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社2007年版，页16。
[233]平井宜雄，见前注[221]，页148。
[234]平井宜雄，见前注[221]，页150。
[235]类似观念，田士永，见前注[232]，页17；薛军，见前注[76]，页44—45。
[236]（美）米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2004年第2版，页178。
朱庆育，中国政法大学副教授
出处:《中外法学》2008年第3期
