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李翔:嫖宿幼女罪司法适用新论——以刑法解释利益平衡为视角

更新时间:2014-03-05 21:58:01
作者: 李翔  

    

   【摘要】当前并无废除嫖宿幼女罪的法理依据和司法实践基础,嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合关系,保留嫖宿幼女罪不会造成对犯罪人处罚偏轻的问题。与幼女发生性交,应分不同情况处理:嫖宿幼女,且不具备强奸罪加重情节时,以嫖宿幼女罪定罪处罚,处五年以上十五年以下有期徒刑,嫖宿幼女且具备强奸罪的加重情节(如对象为多人)时,以强奸罪加重情节定罪处罚,即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;14到16周岁的未成年人嫖宿幼女的,应以强奸罪定罪处罚。

   【关键词】嫖宿幼女罪;强奸罪;司法适用;法条竞合

    

   近日,媒体曝光的一系列嫖宿幼女的恶性案件如“兰州派出所所长嫖宿幼女”[1]、“陕西村镇干部涉嫌轮奸幼女”等,继“贵州习水嫖宿幼女案”之后再次引发一股嫖宿幼女罪“立法取消论”的风潮,这甚至成为2013年3月两会最受关注的提案之一[2]。事实上,刑法360条第2款嫖宿幼女罪自1997年修订将其单列后,关于其罪名和法定刑设置的争议就从未停止过。

   1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,其中规定,嫖宿不满十四周岁幼女的,以强奸罪论处。1997年刑法修订后,第360条第2款规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。根据全国人大常委会法工委刑法室的解释,为了严厉打击嫖宿幼女的行为,本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定,行为人只要实施了嫖宿幼女的行为,无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女,均构成本罪,处五年以上有期徒刑,并处罚金。[3]

   现行刑法(1997年刑法)实施以后,司法专业群体对本罪的意见渐趋分歧。在笔者看来,当前并无废除嫖宿幼女罪的法理依据和司法实践基础。本文将以刑法解释论为立论点,破解嫖宿幼女罪在司法适用中出现的问题,并以此来论证嫖宿幼女罪立法及司法的存在价值。

    

   一、嫖宿幼女罪的理论依据

   (一)刑法条文设置完美性的假设

   19世纪资本主义国家进行法典编撰时,在孟德斯鸠分权观念和启蒙思想的影响下,产生了“概念法”的思想风潮。概念法学以“法典完美自足”为思想核心,并由此衍生司法上的法条主义、教义主义思想。概念法学认为法典完美无缺,任何具体案件可通过法条自身的系统性和逻辑性弥补可能出现的漏洞,即“概念金字塔”。[4]这成为旧派形式主义刑法观的法律主张的思想渊源之一。虽然社会环境会不断的发生变化,带有理想主义色彩的概念法学难免会有固步自封的嫌疑,“然而保持法律的稳定性、安全性与维护法律的灵活性、适应性之间的价值冲突是不可能消除的,迄今为止也没有哪种学说或制度能够解决这一冲突”。[5]我们应当尽可能的接受刑法设置的完美性的假设,以首先确保刑法的稳定性与完善性。也就是说,在法条用词晦涩、条文存在漏洞或情况产生变更时,学者和司法实践者首先应当凭借现有理论或其司法经验发挥主观能动性,做出合理的价值判断或司法解释,遏制住动辄造法和修法的冲动。刑法不是嘲笑的对象,刑法文本应当被得到尊重。“法律必须得到信仰,否则它将形同虚设。”[6]信仰刑法的前提就是应当尊重现有的刑事立法。刑法文本不应该被随意修改——当然,更不应该被任意解释——尽管“立法者”的概念是虚拟的,但“他”也仍然应当得到社会公众特别是“司法者”的尊重,也唯有如此,刑法的权威才能得以确立,刑事法治的力量才能得以彰显。

   自1997年刑法将嫖宿幼女罪单列后就屡屡引起争议,尤其是近年来贵州习水案、云南曲靖案、福建安溪案以及浙江临海和永康案等社会焦点案件的曝光,再一次将关于嫖宿幼女罪存废的理论争鸣推向风口浪尖。有学者认为应当采取在立法上废除嫖宿幼女罪,甚至有人指出,嫖宿幼女罪的立法是恶法。[7]但是,笔者并不赞成上述这一观点。刑法学本体为解释学,法教义学要求我们信仰法律,并承认法规范是正确、完美的假设性前提。这就要求刑法学者——包括社会公众——不能随意批判法律条文,不能任意主张修改刑法,而应首先对刑法进行合理的解释。刑法的修改必须是不得已而为之的事情。在我们能够对刑法文本做出合理解释的情况下,就尽量不要修改刑法。事实上,很多“恶”的结论或者非正义的结论并不是立法者造成的,而是解释者的不合理解释造成的。刑法作为基本法律,自1997刑法大修至今的16年,出台了8个刑法修正案和1个补充规定,几乎经历了平均两年一次的修改,频率之高在世界范围内都是罕见的。由于人类理性的有限性、社会环境变化的无限复杂性和语言滞后性及模糊性等种种无力控制的原因,法律必然存在这样或那样的漏洞。作为刑法学者发现法律漏洞固然重要,但是更为重要的事情是在于如何使用合理的方法来解决问题、化解矛盾、实现刑法利益平衡。在面对嫖宿幼女罪存在的可能性漏洞——其实笔者并不认为有漏洞,我们不能动辄就主张在立法上进行废除,而是应当尽可能以解释论的方法,在不改动法律条文的前提下进行合理的解释,“将‘不理想’的法律条文解释为‘理想’的法律规定”[8],使之符合社会环境的新变化。

   (二)法条竞合理论

   随着我国刑法学术的演进,法条竞合,这一源自德日刑法学的理论,在我国已有长达20多年的本土化发展,可谓是“我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域”[9]。且特别法优于一般法业已成为法条竞合理论中学界普遍认可和接受的一条准则。在我国刑法条文中,对于法条竞合存在三种明显不同的法定刑设置:其一,特别法法定刑高于一般法,这也是法条竞合常见的刑罚设置,如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪,作为特别法条的盗窃枪支弹药罪保留了死刑的设置,而盗窃罪的最高刑期为无期徒刑;其二,特别法法定刑低于一般法,如保险诈骗罪与诈骗罪,作为特别法条的保险诈骗罪只规定了其最低刑为拘役、最高刑期为十年以上有期徒刑,而作为一般法条的诈骗罪则规定了其最低刑期为三年有期徒刑、最高刑期为无期徒刑;其三,特别法法定刑同于一般法,如合同诈骗罪与的诈骗罪,规定了三档相同的法定刑,数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役,数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑,数额特别巨大的处十年以上有其徒刑、无期徒刑。这直接导致该理论在指导具体司法实践中产生重法能否优于轻法的分歧。当前,对于如何消除这些分歧形成了三种较为代表性的观点:其一为肯定说。持这一观点的学者认为在社会科学领域中存在着具体原则和基本原则之分。特别法条优于一般法条是具体原则,而罪责刑相适应是基本原则,当二者相抵触时,一般原则应当让位于基本原则。[10]其二为否定说。持这一观点的学者认为重法优于轻法违背了罪刑法定原则,即在法条竞合的情况下只能适用特殊法优于一般法,而不能适用一般法。[11]其三是特殊情况适用说。[12]持这一观点的学者认为在特殊情况下可以适用一般法,而这一特殊情况是指当一般法法定刑高于特殊法时,适用特殊法明显违背罪责刑相适应原则的场合。而且持这一观点的学者对重法优于轻法做了以下两种情况的限制:一是有法律明文规定按照重法处理,如刑法149条的规定;二是法律对此未作禁止性的规定且适用一般法条明显违背罪责刑相适应的原则的情况下,以特殊法条进行定罪量刑。

   笔者赞成特殊情况适用说,特殊情况下适用重法是司法对立法进行合理补充的体现,一味的否定只能是将刑法不真正的漏洞的责任推给立法者。学界对于特殊情况适用说的第一种情况即法律明文规定适用重法的情况下适用一般法,均无异议。而对于第二种情况,也就是法律未明文禁止的情况下也可适用重法,存有争议。有学者认为刑法未作明确的禁止规定就可以采用重法这一说法,“模糊了刑罚权的设置,罪刑祛定原则对司法者和公民有着有截然相反的要求,对司法者而言,‘凡是刑法没有允许的,就是不能做的’,而对公民而言,‘凡是刑法没有禁止的,就是可以做的’。现在用刑法未作禁止性规定的说法来为司法者适用重刑提供理由,完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的地位,将公民的权利转移给了掌握刑罚权的司法者。”[13]这种观点成为在嫖宿幼女行为中出现加重情节的时候,不能适用强奸罪的加重情节进行评价的主要依据。即持该观点的人认为,法律未对嫖宿幼女行为出现加重情节时可以适用强奸罪进行评价,对司法者而言就是“不能做的”。对重法优于轻法持否定观点的学者也恰恰是基于此对特殊情况说第二种观点的反驳,来否定在加重情节情况下适用强奸罪来进行对其进行评价。笔者认为这一观点存在理论论证上的逻辑混乱。虽然争议点看起来是在重法优于轻法能否适用于嫖宿幼女罪与强奸罪这一法条竞合的情况之中。但这些观点存在以下的逻辑论证错误:在加重情节时适用强奸罪这一普通法是依据特殊情况的第一种情况而并不是第二种情况,因为我国刑法明文规定了强奸罪与嫖宿幼女罪,且在强奸罪中明确规定了基本刑罚与加重刑罚,应当属于法律有明文规定的情况,而并非上述观点所说的法律未禁止的规定。

    

   二、强奸罪与嫖宿幼女罪法条的比较

   (一)法条关系

   有学者将法条竞合分为“局部竞合、全部竞合、重合竞合以及偏一竞合”,[14]笔者认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于重合竞合。何为重合竞合?即两罪表现为法条上的交叉重合,行为人的行为刚好处于两个法条的重合部分,也即这两个法条都可以评价这一行为。结合嫖宿幼女罪与强奸罪来分析,当行为人与卖淫幼女发生性关系的的行为时,同时符合了嫖宿幼女罪与强奸罪两罪的犯罪构成要件,这两个罪名都可对该行为进行评价。

   那么如何理解嫖宿幼女罪与强奸罪何者为普通条款、何者为特别条款、何者为加重条款、何者为减轻条款呢?有学者将奸淫幼女行为划分为强奸、骗奸、和奸和嫖宿,并将该四种犯罪行为的社会危害性从高至低排序为强奸最重、骗奸次之、和奸与嫖宿最轻。[15]笔者并不赞成这一观点:其一,就嫖宿幼女行为而言,嫖宿幼女行为包含着奸淫幼女与嫖宿幼女双重行为,相比较强奸罪而言,其不仅包含了对奸淫幼女行为的处置,更增加了对幼女进行嫖宿行为的刑法否定性评价。其二,就刑法保护客体而言,较之于强奸罪,嫖宿幼女罪不仅保护的是幼女的身心健康权利,也保护了良好的社会伦理风尚。众所周知,我国并未将卖淫嫖娼行为纳入刑法规制,对14周岁以上的女性的进行卖淫嫖娼行为只是将之归置于《治安管理处罚法》进行评价。这不仅凸显了刑法对幼女身心健康的特殊保护,更体现的是对中华民族良好的社会伦理风尚这一嫖宿幼女罪主要保护客体的保护。嫖宿幼女行为助长的是一种“变态社会心理”(如恋童癖等),这一行为体现的是“对他人人格尊严的轻视、践踏与侵犯,如任其泛滥,必将颠覆文明社会的基本伦理规范。”[16]其三,就法定刑比较而言,嫖宿幼女罪高于强奸罪,在下文笔者将对此进行详细论述。基于上述三个论据,笔者认为强奸罪为一般条款、较轻条款,而嫖宿幼女罪为特别条款与加重条款。因而在对嫖宿幼女行为选择法条适用时,我们认为在一般情况下应当采取特别法优于一般法原则与特殊情况下兼顾重法优于轻法原则。质言之,行为人实施一般的嫖宿幼女行为时,应当以嫖宿幼女罪进行定罪量刑;当行为人实施嫖宿幼女行为时,出现加重情节之一,则应当以较重的强奸罪的加重情节定罪量刑。即如出现嫖宿幼女情节恶劣的;嫖宿多名幼女的;在公共场所当众嫖宿幼女的;二人以上轮流嫖宿幼女的;致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的,定强奸罪并处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

   (二)法定刑比较

在很多公众看来,“嫖宿幼女罪”似乎已沦为为“权势人士”开脱的“恶法”,并不断在现实中被滥用,从而要求废除该罪名。公众普遍要求废除嫖宿幼女罪呼声的背后,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国刑事杂志》2013年第9期
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