互联网技术的兴起和网络结构的爆发式扩展极大地改变了社会生活，同时也提出了许多新的法律问题。网络环境下的言论自由状况是值得关注的新问题之一，因为互联网的特质使得传统意义上的言论形态和传播路径发生了很大改变，也使得传统意义上的言论权的实现过程与所遭遇的外来规制发生了一定的变化。在言论自由与政治规制的新的互动关系当中观察言论自由作为一项公民基本权利之相关理论与规则的发展演变具有多重意义，既能够摸索出言论自由权利的证成方式，了解时代变迁与法律应对之特有模式，也能够帮助厘清互联网时代相关法律争议与法律规则之脉络，为合理有效的互联网法治进程探索理论出路。

网络言论自由权的有关问题很庞杂，本次报告无法囊括其所有方面，仅仅选择了其中一个特殊但又颇具代表性的主题——网络淫秽材料或不雅材料(Obscene or Indecent Materials)之传播与政府管制，并且将研究视域限于美国，以求相关理论与规范梳理之连贯性。

“网络言论自由”是否能够成为一个具有确定内容的法律表述并非没有疑问，因为在美国以宪法第一修正案为中心所积累的言论自由权的案例、学说、原则已经汗牛充栋，有人认为直接将已有的“言论自由之宪法”适用于“互联网的背景中”(the Body of Law of Freedom Of Speech in the Context Of Cyberspace)即可以解决大多数的法律争议，并不存在所谓的网络法或者网络言论自由权。同时，从宪法适用的实际情况考察，有关网络言论自由的权利主张的论证起点确实也是上述既存的原则与规则，即便有一部分制定法是专门用于规制网络环境中的言论权利和政府职能，不过这些法律终究必须经历第一修正案之下的司法审查，因此还是回到了第一修正案的固有理论话语中来。

总之，网络言论自由是不是一个新的、独立的宪法权利或许并不重要，更实际的是以往的言论自由有关理论、原则、规则和先例是否可以在一个新的“网络”中被援引和适用。网络言论自由这个问题的新意在于，网络以其技术上和结构上的特色所导致的与“传统言论环境”的差异在多大程度上将修正或改变既有的原则与规则，但是不变的主题永远是权利保护与政府治理之间的合理平衡。

一、美国联邦宪法之言论自由权的基本原理

美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺公民言论自由和出版自由的法律，由此奠定言论自由作为一项宪法权利的基础。[①]普遍认为宪法原义中的言论自由仅仅是指议论与批评政府与公共政策之自由，即通常所称的政治言论。但是随着历史的发展，其他类型和内容的言论也逐渐被纳入宪法保护的范围中来，如诽谤言论、商业言论、淫秽言论、煽动性言论等。在判例上，宪法对于不同的言论类型所提供的法律保护程度是不同的，通常政治言论受到比较严格的宪法保护，因此能更有力地排除来自政府的干预和限制(如立法、行政措施等)，而其他类型的言论往往必须接受更多的政府限制，享受较少的自由。

在司法实践中，言论自由权利的争议所体现出来的形式基本上就是管制权利的政府措施的合宪性审查，主张言论自由的一方一般援引宪法第一修正案要求对有关法律或行政行为进行审查。尽管第一修正案的文字表述显得干净利落，看似没有回旋余地，但是任何权利都不是绝对的，政府对于言论的管制或调整如果能够得到充分的论证并符合一定的规则将会被法官所支持。司法审查的标准并不是一套严格符合形式逻辑的等级式标准，而主要是根据不同的言论类型采取宽严不等的标准。一般而言，对于政治言论的管制被强烈地质疑为违宪，几乎不可能通过审查。就其他类型的言论而言，尽管法院接受政府一定程度的限制主张，但是还是以管制措施是否针对言论内容分别采行两种审查标准。以压制言论内容为目的的管制被称为“基于内容的限制”(Content-based Restriction)，为追求其他政策目标而附带限制言论的管制被称为“内容中立的限制”(Content-neutral Restriction)。基于内容的限制将遭遇比较严格的审查标准，包括由政府证明限制言论是出于紧迫的政府利益，[②]并且所采取的言论限制手段是所有可能手段中对于言论的限制程度最小的；内容中立的限制则会被施以稍微宽松一点的审查标准，即由政府证明限制言论是出于重要的政府利益，所采取的言论限制措施已经经过精细剪裁——手段与目的之间合乎比例、未明显造成不必要的言论限制。

根据上述司法审查的基本论理框架，我们可以将言论自由权问题化约为以下三个问题：(1)政府所追求的公共利益或施政目标是否合理或重要？(2)该公共利益或施政目标是否从本质上等同于压制言论(即如果除了压制言论自由之外是否可能合理地推论出任何有独立价值的施政目标)？(3)在判定政府所追求的公共利益或施政目标为宪法上可接受之后，其所采取的限制言论的措施是否合乎比例，是否造成不必要的言论伤害？

淫秽、色情的言论或出版物一直是令司法实践头疼的问题，常常处于宪法保护的边缘地带，网络色情材料的传播也同样具备挑战宪法权利之前沿边界的力量。淫秽言论挑战了一般的公共道德标准，造成让人厌恶、反感、羞耻的效果，因此美国联邦、州和地方政府出台大量法律限制甚至禁止此类言论的传播，包括对有关行为设定刑事责任。在遭遇基于宪法第一修正案的质疑时，政府一般会以维护公共道德、保护未成年人和保护不同意此类表达的成年人等理由来证成“公共利益或施政目标”。维护公共道德经过历史的检验，并不能成为限制言论的有力武器，因此在美国宪政传统中，政府并不具备当然的道德捍卫者角色。古谚有云，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。道德主要为社会、社区所调整，并最终落脚于个人选择，这也是符合个人主义的基本价值观的。美国政府曾经试图论证淫秽出版物与性犯罪的关联性，但是一直未能提出充分的证据，因此以刑事责任将淫秽言论人罪就有创设道德犯罪的嫌疑，而这几乎等同于专制政治。经过过去几十年联邦最高法院的试错和探索，保护未成年人和保护不同意此类表达的成年人成为两项主要的为政府辩护的主张。

就限制言论之措施是否合乎比例的问题，很大程度上依赖于个案权衡，因为言说者的传播力量、传播途径的多元和通畅以及接收者的能力都是个案事实的部分，同样的限制措施应用于不同的个体上会产生不同的限制效果；反过来说，对同类型言论参与者而言，政府采用不同的限制手段必定会造成不同程度、不同方面的言论影响，所以个案权衡不可避免。但是，即便个案分析是必需的，还是

存在若干原则以供法官作为权衡的一定参照，这些都是来自于判例的积累，包括：禁止事先限制；禁止全方位的、不留空隙的限制；。禁止过于模糊的限制；禁止过于宽泛的限制。总之，合乎比例就是一方面考虑言论被限制的程度，另一方面考虑以此限制为代价所追求的目的，手段不能超过实现目标之必需。

二、网络淫秽言论之宪法争议的路径依赖

这里的路径依赖需要放在判例法司法制度中来说明。美国在传统上是一个普通法国家，宪法规则的建立除了宪法文本之外主要来自于先例判决，判决书当中最后决定判决结果的规范形式的表述即为判决意见(Holding)，而众多先例共同参与建构的H0lding就成为了一项规则——普通法意义上的规则。当法官在解决一个新的宪法争议时，当然要援引宪法文本，但是更多时候是在援引此类案件的先例和普通法规则。久而久之，积少成多的先例和规则就在某一个宪法条款的名义下集合成一套颇具系统性的规则。言论自由是宪法文本所设定的权利，所以言论自由案件在美国宪法判例中占据较大比重，早已经形成了一套“言论自由的宪法”，前述的司法审查标准和个案权衡之原则都是这套规则当中的组成要素。

随着社会的变迁和政府管控职能的扩张，制定法越来越多地被颁布出来。到目前为止，制定法实际上是美国法律体系的主体(至少在数量上是这样)，还有学者说，当今的法官、律师每天打交道的基本上都是制定法。制定法与普通法是相互补充的关系。如果制定法以明确的文字设立了新的规范，则与其相冲突的普通法规则自然就不再有效；但是如果制定法在被适用过程中出现含糊不清之处或被发现存在立法漏洞，则相应领域的普通法规则就可以为法官所使用，补充甚至修正有关制定法的规定。所以，当下的网络言论自由案件必定是制定法和普通法共同调整之下的案件。制定法的语言往往很细致甚至很繁琐，以便执法部门在实际操作中获得明确指引，但是法律规范毕竟是固化的、甚至是僵化的，面对现实生活难免挂一漏万，所以司法层面的解释和适用是连接规范与事实的关键步骤，而这一过程又将制定法规范与普通法规则交织在一起。

就网络言论自由的法律争议而言，主要是有关第一修正案下的有关规则和针对互联网言论管制的制定法之间的互动。所谓网络淫秽言论之宪法保护的路径依赖即是，处理网络淫秽言论的问题，必须运用第一修正案之下既存的一系列规则(先例)并结合制定法当中针对网络淫秽言论所作的限制综合评价有关制定法的合宪性问题。所以，有关淫秽言论的先例非常重要，是网络淫秽言论的论述起点，尽管有些先例并不直接针对互联网。

1968年的金斯伯格诉纽约案[③]当中，金斯伯格被纽约州法院认定向一个16岁的男孩销售色情杂志，从而违反该州刑法典当中有关“禁止向17岁以下的未成年人销售对其而言构成色情的材料”之规定，构成犯罪。金斯伯格最终上诉至联邦最高法院，主张该州刑法违宪——色情杂志之销售属于第一修正案所保护的言论自由的范围内。联邦最高法院最终维持了纽约州法院的判决，主要理由包括：(1)州政府拥有保护未成年人的固有权力和职责，只要其有合理的理由认为有关言论对未成年人造成伤害，即有权力对其进行限制，而本案州法表明立法机关并非没有合理理由；(2)该州法并未完全限制色情言论，而是允许未成年人的父母代其判断有关杂志是否属于色情，即如果父母同意或父母为其购买，该州法并不干涉。金斯伯格案的要点在于，淫秽言论受宪法保护的程度较低，立法机关只要有合理的理由即可以对其进行限制，而保护未成年人就是这种合理的理由之一；同时，承认立法机关有权限制并不等于认可其全盘的禁止，为淫秽言论留有一定的出路是法律避免违宪的关键。

1978年的联邦通信委员会(FCC)诉太平洋基金会案[④]当中，太平洋基金会所辖的一个电台播出了一段某著名讽刺评论人的独白，讨论生活中的脏话，并直接使用了大量的脏话表达。二位听众茬开车时收昕”了此段独白，其儿子(未成年）当时也在车上，因此听到了上述大段的脏话。于是该听众投诉到联邦通信委员会。联邦通信委员会最后向电台下达了决定，称此后再有该类投诉则将考虑对电台进行惩罚。此案最后诉至联邦最高法院，联邦通信委员会胜诉。通信委员会主张，有制定法(18 U．S．C．§1464)授权联邦通信委员会禁止在电台广播中使用不雅的语言(Indecent Language)并要求委员会鼓励以公共利益为目的更有效的使用广播(47 U.S.C.§303(g))。太平洋基金会主张，联邦通信委员会对于有关制定法的理解使得大量本应受到保护的言论被禁止，同时根据第一修正案的法理，只要不是淫秽言论，广播上的表达权不受限制。最高法院认为，即便不雅言论与淫秽言论之间存在区别，但是这类言论仍然不处于第一修正案保护范围的核心——其缺乏表达意愿、探求真理等价值，因而不能得到宪法的绝对保护。至于有关限制措施是否合宪，则必须结合具体个案中的情况进行判断。针对广播的特点，法院作了特别的关注，他们认为：(1)广播这种媒体广泛的深入到所有人的生活当中，因此通过广播表达的不雅言论更可能直接与公民的家庭生活、隐私权发生碰撞；(2)广播的便捷性和可得性(Accessibility)使得儿童更容易接触其传播的内容，甚至超过了接触书面材料的可能性。也就是说，广播这种独特的言论载体使得言论的受众、效果都发生了新的变化，所以在平衡言论自由与保护儿童免于不雅言论的伤害的时候必须要将这些特点纳入考量。

1989年的加利福尼亚赛博通信公司诉联邦通信委员会案[⑤]当中，一项联邦法律全面禁止州际不雅电话或淫秽电话(俗称色情电话)服务，—因而被一家经营该种电话服务的公司诉至法院，以宪法言论自由权的名义要求法庭发出命令禁止此法律之实施。最终的判决结果是，对于淫秽电话的法律禁止是合宪的，但是对于不雅电话的禁止是违宪的。本案继承太平洋基金会案当中对于淫秽与不雅的区分厂确认宪法虽然不保护淫秽言论，但是对于不雅言论则提供一定程度的保护。司法审查的关键在于，有关法律对于不雅电话的禁止是否具有重要政府目标，禁止之方式是否超过比例。本案中联邦法律禁止不雅电话是为了保护未成年人的身心健康，因此是直接基于言论内容的限制，需要适用严格审查标准，即：(1)保护未成年人是不是紧迫的政府利益？  (2)直接全盘禁止的做法是不是合乎比例，有没有不必要地侵害过多的合宪言论？保护少年儿童显然是一个重要利益，法庭也认可其紧迫性，剩下的问题就是限制手段的合比例性。由于不雅电话是合宪的，也有很多成年人乐于拨打此种电话，所以对于这种电话的限制在保护儿童的同时必然损害言论自由，而全盘的禁止即是全盘的剥夺言论自由权利。法庭认为，现有的不雅电话服务可以通过一系列技术手段——如信用卡号、接人密码等——将未成年人有效地挡在不雅内容之外，所以从法律上一刀切式的禁止这项电话服务即是非必要地侵犯了受宪法保护的言论，属于典型的手段超过目的之必需，因此违宪。法庭特别强调了太平洋基金会案与本案的差别。太平洋基金会案中，广播作为传播言论的媒体，其内容更容易为听众所接受，只要打开收音机，则节目信息便会源源不断、无法选择地向听众袭来，这是一种类似无差别轰炸的信息传播并且是单向的；赛博通信公司案中，色情电话或不雅电话作为言论载体的特征在于，试图获取信息的人必须主动地拨打电话并同意付费才能享受服务，这就在信息的传播过程中设置了某种门槛或障碍，至少那些厌恶此类言论的人可以选择不打这种电话，而广播的听众的选择可能性小一些，除非其完全不听广播。广播的覆盖面(当然也考虑了特定年代里广播的普遍收听率和影响力)以及相对于听众的强势地位，决定了对其内容的法律限制会得到宪法更多的容忍；而电话服务由于本身能够更有效地区分或过滤受众(很大程度上是技术能力使然)，所以法律上的过多限制就是不必要的了，进而宪法第一修正案也会以更严厉的态度审查此种限制。

以上三个案例均是淫秽言论或不雅言论方面的经典先例，宪法第一修正案对于此类言论的态度已经表现得非常明确：(1)淫秽言论不在第一修正案的保护之列，立法机关可以行使其裁量权决定是否对其进行限制或禁止；不雅言论可以得到宪法一定程度的保护，关键在于平衡政府通过限制该言论所追求的公共利益、政府所选择之限制手段和作为宪法权利的言论自由这三者之间的关系。(2)言论藉以传播的路径是个案分析中相当重要的指标，传统媒介、电子媒介乃至网络媒介的差异将会实质地影响法院对于权利和限制措施之性质与程度的评估。

赛博通信公司案是1989年的案例，此时已经是互联网产业的黎明。但是，网络言论自由的法律论证不会凭空展开，必须依赖以上述判例为代表的既存规则。当然，既存的淫秽或不雅言论之宪法理论和宪法规范并没有正面回答互联网背景下的新问题，因此互联网的特色也是值得强调的。

三、网络作为言论载体的特质和网络言论的形态

作为宪法问题的言论自由权可以分解为三个方面进行探讨——言说者、接收者和传播渠道。网络通常被认为只是上述三个环节中的一环，即言论传播渠道。但是，网络的特点同样对于言说者和接收者产生了一定的影响，这都是考虑网络言论自由时的重要指标。

还是以淫秽言论作为分析对象。网络上淫秽言论的言说者(或者说散播者)所遭遇的道义压力一般会小于真实世界，因为很容易想象当一个人在街头公开摆摊贩卖色情光碟时所面临的困境——引起普通人群厌恶或反感的情绪、公开暴露自己作为贩卖者的身份与相貌、遭遇可能的执法或检查等。在网络的环境中，言说者几乎可以隐藏自己的真实身份，其与淫秽言论的接收者之间有可能只存在单纯的信息交换关系。假定某一行为包含一定的合理因素并值得法律提供一定的保护，那么其所遭遇的道义上、物理上或经济上的阻碍越大，法律越应当提供更大程度的保护；反之，某一行为所受到的外在阻碍越小，那么法律越应当设定更多的约束，以平衡该行为所可能造成的损害。言论自由权从历史上来源于英国普通法上对于政府和公共事务的批评与监督权，其中的重要背景就是政府相对公民而言过于强大，政府拥有太多手段压制言论、迫害言说者。所以，法律上必须予以公民更多的言论自由之保护，例如在诉讼中要求政府承担更多的举证责任以证明其言论管制措施的合理性。当公民言说的能力——包括互联网技术所带来的言说能力的提升——得到结构性的增强时，传统公法理论中的政府与公民之间的关系可能就需要稍作调整，因为公民有可能比过去更有能力对抗来自政府的言论压制。在这种情况下，法律可以更多考虑促进某些具有公共政策意义的价值，例如保护未成年人的身心健康。

网络时代使得言说者能力增强的同时也大量的增加了言说者的数量，这也是平衡言论自由权与政府管制措施的一个考虑因素。当论坛上任何人都有权成为言说者的时候，政府为达到同样的社会治理效果可能需要付出更多的成本，这有可能改变言说者与言论压制者之间的古老平衡。另外，言论自由的经典理论“思想的市场”所预设的言说者数量在互联网时代也是小巫见大巫，因为网络言论的便捷性和匿名性将促使相当数量的在现实生活中很少发言的人在网络上变得异常活跃，而缺乏组织和审议的思想市场恐怕也是无序的市场，例如“灌水”行为实际上就是减损言论自由之价值的行为。

言说者是否能对其言论负责也是影响其权利属性的要素。以报纸为例，虽然媒体拥有筛选新闻素材、发表观点立场等自由，但是作为一个期望在媒体市场上长期运营、重视口碑和职业水准的报社而言，其必然要对其言论负责。这里的负责是指言论的内容、水准、真实性等不可否认。但是在网络上，言说者很可能处于某种“说完即走人”的心态，即对于某个具体的言论的发表抱持漫不经心、不顾后果的心态，因为其不必对言论负责。这种心理有可能导致更多的极端、斗狠、浮夸、下流等在现实生活中难以发出的言论出现在网络上，而政府对于这种言论类型的压制显然是有更多的合理性的。

网络作为言论传播的渠道与传统渠道相比主要的优势就在于更快的速度、更广泛的覆盖面、更多元多向度的传播路径。在美国，政府对于淫秽言论的管制主要出于维护公共道德和保护未成年人的需要。但是，互联网无差别的信息发送和极快的传输速度明显放大了淫秽言论的危害，使得更多未成年人暴露在淫秽视频、音频面前而家长或监护人毫无防备，或者使得厌恶此类淫秽材料的人更加不可避免地与类内容遭遇。美国宪法至少保护不雅言论，但是此原则的前提是享受不雅言论的宪法权利与不受此类言论之骚扰的权利得到恰当的平衡。如果网络的快速与广泛的信息覆盖打破了此种平衡，那么相关的宪法原则也必然要作出适当的调整。网络将广大地域范围内的人们连接在一起，但是关于某些言论的尺度却未必能立即融合在一起。纽约人对于情色电影的宽容度很可能远远超过俄克拉荷马的居民，但是同样的一部电影可以通过网络迅速传播至每一个角落，这又造成了言论管制标准的困境——究竟是适用全国性的标准还是当地社区标准？

网络上的言论接收者相比传统的言论接收者最大的不同就是其获取信息的主动性。例如我们所熟悉的搜索引擎，它使得接收信息的过程变成了主动的、有选择性的探索信息的过程，尽管用户并不是信息的生产者。那么一个可能的疑问就是，鉴于公民获取信息的能力在增强、获取信息的方式在更新，那么政府的信息公开义务是否有所减弱呢？反过来说，宪法所要求的政府证明其管制言论之措

施的合理性的负担是否变得更轻？总之，当运用既有的言论自由理论来分析网络言论时，必须还原传统言论自由权的生存样态，即究竟基于怎样的政府管制能力和怎样的权利。享有程度？不同的“权力与权利”必将导致不同密度的司法审查标准，也必然反过来影响当下的权利生态。

应对互联网淫秽言论或不雅言论的措施基本上可以分为两大类，要么是从言论源头进行分级(Zoning)，要么是从言论传播或接收端进行屏蔽(Filtering)。分级制度往往是由法律所设定，是政府主动介入网络言论领域进行干预；而屏蔽则既可能是为政府所实施，也可能为用户自己所选择——例如家长购买屏蔽软件安装在未

成年子女的电脑上。分级和屏蔽两种方式对于言论自由的影响各有特点。

有学者认为，从鼓励信息流通、保护言论自由的角度出发，分级比屏蔽更好。[⑥]分级制度的特点在于，将网络言论划归不同类型分别采取程度不一的管制措施，即便特定人群被拒绝接触某类信息，其至少知道此类信息的存在，而不是全然与信息隔离。屏蔽技术则相反，其采取区分度较小的方式将“不受欢迎”的信息完全挡在接收者的视线之外，从而附带性地过滤掉了某些值得接纳的信息。总体而言，分级制是比屏蔽技术更精细化的处理网络言论的方式。也有学者指出，分级在现实中比较难以操作。[⑦]例如，如果想要对数量庞大的网站进行分级，则只能尽量选取简单的评估标准，因为一旦标准复杂则会造成极大的工作量，无法实现分级；但是，简单的评估标准又造成分级的不精确化，牺牲了信息接收者(网民)，良由选择的权利，更进一步损害了言论的多样化。分级制度的统一性和精确化是一对很难调和的矛盾，始终阻碍着分级制度发挥效用。然而，分级制度与屏蔽技术之间的选择从根本上反映的是我们对待言论的态度，即究竟是坚持“宁可错杀三千，不可放过一个”的原则还是本着“容忍糟粕是获取精华的固有成本”的理念。宪法原则是政治共同体的低度共识，不应当成为包办所有细节的道德教义。哈耶克也认为，宪政的程序价值可能远胜于其所担负的某些暂时的实体性目标。因此就言论自由权的根本“功能”而言，保持一个通畅、多元、富有活力但同时又泥沙俱下的言论市场是最重要的。

四、通信规范法 (Communication Decency Act)和雷诺诉美国公民自由联盟案[⑧]

通信规范法是美国国会1996年通过的《电子通信法》(Telecommunications Act of 1996) 的一部分。电子通信法主要目的在于鼓励电子通信技术与市场的发展，减少政府管制。不过该法的第五部分——通信规范法——却包含了部分被认为严重阻碍了言论自由的条款。在著名的雷诺诉美国公民自由联盟案当中，通信规范法的两个条款即被诉违宪，引发了典型的网络言论自由与政府管制之争。

被诉条款分别是该法第223节的(a)款和(d)款。(a)款规定，“任何人，在州际或国际通信中，明知接受通信者在18岁以下，仍以电子通信手段故意传播任何淫秽或不雅的评论、要求、建议、提议、图像或其他通信；或任何人，故意允许在其控制下的电子通信设施上传播上述被禁止的信息，均应处以罚款或两年以下监禁，或两刑并罚。传播者是应要求或主动传播这些信息与案情无关”。

(d)款规定，“任何人，在州际或国际通信中，以电脑向某人或18岁以下的人发送，或以电脑，以18岁以下的人能接受的方式展示关于性活动或性器官、排泄活动或排泄器官的任何评论、要求、建议、提议、图像或其他通信，其描述方式按照当代社区标准系明显令人厌恶；或任何人，故意允许在其控制下的电子通信设施上传播上述被禁止的信息，均应处以罚款或两年以下监禁，或两刑并罚。传播者是应要求或主动传播这些信息与案情无关”。

本案在联邦地区法院审理中，由于条款中“不雅”一词含糊不清，因此被法官认为不能作为刑事指控的理由，政府败诉。政府随即上诉至联邦最高法院，大法官史蒂文斯代表多数意见(本案是七票同意，两票部分附议、部分反对)维持了下级法院的判决。

史蒂文斯认为，本案所涉及的法律条文与之前的金斯伯格案和太平洋基金会案都有所不同，即设定了更广泛、不区分的言论限制。金斯伯格案虽同意州立法禁止向未成年人销售“对其而言构成淫秽”的杂志，但是至少州留给家长一定的判断余地——如果家长认为某杂志没问题就可以为其子女购买；相对而言，通信规范法的用语禁止了任何可能的淫秽或不雅材料的网络传播——姑且不论有关淫秽或不雅如何定义——没有留给公民应有的选择权。就太平洋基金会案而言，该案中最高法院支持联邦通信委员会管制电台的措施是因为这些管制仅仅限制了某些节目内容的播出时间，并没有全然禁止此类言论的播出；同时广播在当时的环境中对于听众的信息覆盖是难以屏蔽的，而不像当下发达的互联网屏蔽技术可供人们选用，所以彼案中政府的于预措施是合理的。概言之，通信规范法没有就有关禁止措施进行细致的区分，而是一股脑儿的全盘压制，所以构成对于第一修正案权利的侵犯。

互联网的特点也为史蒂文斯所重视。他认为在先前的红狮广播公司案[⑨]中，政府管制广播网的措施之所以不构成违宪主要是因为广播频道的资源是有限的，容易形成言论市场的垄断，从本质上与第一修正案法理所主张的言论市场的自由繁荣不相容，所以政府一定程度的干预不构成言论自由权的损害，反而是必要的保护。但是互联网在很大程度上不存在广播频段所面临的资源稀缺问题，最接近于理想中的自由的公民论坛模型，因此政府应当尽量少干预或者说没有必要以促进言论市场的繁荣为名要求政府干预。质言之，网络规范法所试图管制的互联网本身并不存在“市场失灵”问题，按照权利导向的原则——即尽可能的减少政府对于权利的干预，政府之限制措施就应该尽可能的少而精确。

就“不雅通信”的定义而言，最高法院的主张是应该尽可能的精确。尽管淫秽言论一向没有得到宪法的保护，但是认定淫秽的标准仍然非常严格：(1)适用当代社区标准，一个平常人是否会发现，作品从整体上看激起色论欲；(2)作品是否以明显令人厌恶的方式，描述或展现州已明确定义的性活动；(3)作品从整体上看是否缺乏严肃的文学艺术、政治或科学价值。上述三项标准是共同发挥作用以断定某言论是否构成淫秽从而不受宪法保护。事实上同时满足前两个标准的言论从内容上已经属于淫秽了，但是如果是以此淫秽内容传达了重要的文学艺术、政治或科学价值则可以免于法律的禁止。相对而言，通信规范法所用的“令人厌恶”标准和“当代社区”标准明显不够细致，且没有为某些尚有其他社会价值的言论留有出路，所以这样的“不雅”定义失之过宽，不能为第一修正案所容忍。

在雷诺案中，有关互联网作为言论空间的特质的分析进入了宪法争议的考量中。言论自由法理的核心是，言论市场的自由发展是是第一性，政府以其他政策目标为理由进行的调整或干预是第二性的。互联网的存在如果本身促进了言论市场的繁荣、去垄断化，那么就极大地论证了政府行为时不必要性。总体而言，言论自由的理想模型在相对长的时间内保持了一致，而评价网络言论自由的方法就是将其置入理想模型中进行比较。同时，互联网时代的技术变革也是影响法律判断的因素，因为很多时候技术手段具有事实上的约束方，甚至会超过法律上的规范约束力。不过这里有一个前提是，技术的私人运用和政府运用是有区别的，如果技术带给市场更多的选择自由，那么政府有关言论的分级或管制措施就不必要也不应该以过于统一的方式进行，因为统一的、大范围的公权行为总是附带着对于权利和自由的压制。

五、结  语

在美国宪法第一修正案的框架内观察网络言论自由问题必须了解相关法理的历史脉络，或者说前文提及的路径依赖。言论自由之宪法保护是由一脉相承的理论所支撑，就网络淫秽言论问题，则需要在既有的言论自由基本原理的基础上同时考虑互联网的特性和淫秽言论的有关规则。互联网的出现总体上促进了言论自由，因此其获得第一修正案的保护是基本共识；而淫秽言论作为言论自由问题的一个特殊分支，则从反面提供了限制言论自由的诸多的理据，创设了很多政府得以干预言论自由的规则、方式、标准。由此可见，网络淫秽言论问题是结合了言论自由权之证立与证伪两种思路的典型争议，相关的判例充分展现了司法审查标准的发展演变和利益权衡的微妙技巧。

总体而言，在一个权利友好型的法律体制内，对于权利的论证往往演变为政府行为之边界的定义，因为权利保护已经获得了先验的正当性。网络言论自由问题也就是政府以各种理由——公共利益、施政目标、固有职能等——所采取的调整和管制互联’网的法律、措施是否合宪的问题。权利不是绝对的，但是宪法所容忍的权利限制必须是经过精心设计的和合理论证的。其他的原则还包括，可限制可不限制的权利就应当尽量不限制，言论与其他等同重要的政府行为相冲突时应当由权利胜出，尽量采用政府干预以外的方式(如市场酌自我调节、技术手段的更新等)调整言论市场等。

互联网的发展极为迅猛，此时判断其是否足以导致一个独立的法律部门出现为时尚早。但是不可否认的是，互联网确实深刻改变了言论自由的结构，因此也改变了言论自由权面对公权力或其他事实权威时的地位和面貌，这必将影响言论自由既存原则与规则的含义和适用方式，值得持续性地观察和研究。

参考文献

[1]邱小平.表达自由：美国宪法第一修正案研究.北京大学出版社，2005.

[2]LAWRENCE LESSIG.code：2.0，creatspace.2 edition，2009.

* 秦前红，武汉大学法学院教授。

[①] 第一修正案严格意义上只适用于联邦层面，因此受到约束的仅仅是国会。但是由于后来的第十四修正案的转化作用(1ncorporation)，宪法前十条修正案对于公民权利的保护也适用于州和地方政府层面，因此可以说言论自由是美国各级公权力机关都必须予以确认的公民权利。

[②] 美国宪法判例上习惯采用“政府利益”这一表述，基本上可以理解为某种“公共利益”。

[③] Ginsberg V. New York，390 U.S.629(1968)．

[④] FCC v. Pacifica Foundation，438 U.S.726(1978)。

[⑤] Sable Communications OfCalifornia，Inc.  v.  FCC，492 U.S.115(1989)．

[⑥] Lawrence Lessig．Code and Other Laws Of Cyberspace．Basic Books，1999．

[⑦] Jonathan  Weinberg. Rating the Net，19 Hastings Comm/Ent L.J.453(1997)．

[⑧] RenO v.American Civil Liberty Union，521 U.S.844(1997)．

[⑨] Red Lion Broadcasting Co. v. FCC，395 U.S.367(1969)