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杨代雄:我国民法典中权利复原请求权的立法构想

———以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨

更新时间:2014-01-28 08:52:35
作者: 杨代雄  
自继承或者受遗赠开始时发生效力。”按《继承法》第2条的规定,继承从被继承人死亡时开始。据此,在上述案例中,丙虽未办理房屋所有权移转登记,但已取得房屋所有权,可以对无权占有人乙主张所有物返还请求权(物权请求权),但这并不意味着继承权的复原请求权没有独立存在的必要。在继承完成之前,继承人对遗产的所有权是以继承权为前提的,并非自足的、确定的所有权。一方面,如果继承人由于某种原因丧失继承权或放弃继承权,他就会丧失遗产的所有权。另一方面,放弃继承权与抛弃所有权又有所不同,后者导致所有权绝对消灭,抛弃物成为无主物,而前者并未导致遗产所有权绝对消灭,而是转归其他继承人所有。由此可见,在继承过程中,继承权是有其独立作用的,物权变动规则不能代替它解决全部问题。事实上,在罗马法中,继承完成之前的遗产既不归被继承人所有,也不归继承人所有,而是被拟制为一个人(财团法人),以防被他人先占。[17]现代民法虽将继承完成前的遗产视为继承人所有,但这只是一种技术性的处理方式而已,其主要目的也是防止遗产无所归属,处于权利真空状态,只有在继承权行使完毕(遗产分配处理完毕)之后,遗产所有权才真正移转给继承人。而在此过程中,继承权需要保护,任何人都不得侵害或妨碍,否则继承人可行使权利复原请求权。此种请求权对继承人的保护比物权请求权更有力,比如,按《德国民法典》第2019条的规定,遗产请求权的效力也及于无权占有人以遗产中的资金所购置之物,而按照物权法原理,该物的所有权归属于该占有人而非继承人,继承人不能行使物权请求权。

   从理论上说,债权也能产生复原请求权。当然,这是很令人费解的:债权本身就被理解为请求权,即“作为原权利的请求权”,与“作为救济权的请求权”相对应,而请求权又怎么能派生出请求权呢?不过,在逻辑上确实存在债权的复原请求权。债权人对债务人享有给付请求权,若债务人依债的本旨如期作出给付,债权就正常实现,否则债权就被阻碍,未能正常实现,这就是德国民法上所谓的给付障碍。此时,只要给付尚有可能,债权人就可以请求债务人消除障碍(即停止不给付的状态),完成给付,此即为债权复原请求权,我国《合同法》第 107条将其表述为“继续履行或采取补救措施的违约责任”,这也是民事责任对权利复原请求权的“吞食”。当然,在事实上,作为救济权的债权复原请求权与作为原权的给付请求权是难以明确区分的,二者在法律效果上是重合的:给付障碍发生后,只要给付尚有可能,给付请求权并不消灭,债权人仍可据之要求债务人完成给付。 [18]因此,债权复原请求权的实践意义不太大,它所解决的问题给付请求权(债权的本质要素)本身也能解决。

   其他权利,如股权、社员权以及一些目前尚不知名的权利也能够产生复原请求权,只要权利受到侵害或妨碍,权利就能够派生出此种请求权进行自我救济。据此,以原权的性质为准构造的权利复原请求权类型包括物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、身份权请求权、债权复原请求权及其他权利复原请求权。有不少学者称之为绝对权请求权[19]或支配权请求权,[20]但这样的术语失之狭隘,把权利复原请求权的适用范围限定于物权、人格权等绝对权或支配权,不能用于保护其他权利。现代社会生活日新月异,而立法者的理性能力是有限的,因此,现代民法应当追求开放性,尽量避免使用封闭性的条款,否则将会妨碍民法的自由发展,使之与社会生活现实脱节,象“权利复原请求权”这样的抽象概念显然更有利于保持民法的开放性。

   (二)以内容为准构造权利复原请求权类型

   各种原权利受害的方式有所不同,因此,其复原请求权的内容也有所差别。就物权而言,返还原物、排除妨碍、消除危险请求权是公认的物权请求权类型,至于恢复原状请求权与确认物权请求权是否属于物权请求权则存在争议。就知识产权而言,学者一般认为停止侵害(有的称为排除妨害)、消除危险请求权是知识产权请求权的类型,[21]有疑问的是消除侵权或预备侵权的手段是否属于知识请求权类型。就人格权与身份权而言,停止侵害、预防妨害(消除危险)请求权显然是权利复原请求权,有疑问的是《民法通则》规定的恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是否属于权利复原请求权。[22]以下分别对这些有争议的救济方式予以定性。

   恢复原状请求权不属于物权请求权,理由如下:其一,如果把恢复原状请求权定性为物权请求权,而把损害赔偿请求权定性为侵权责任,前者不以过错为要件,后者以过错为要件,这个结论无法正当化。无论是恢复原状还是损害赔偿,都是对已经发生的损害结果的弥补,如果实行不同的构成要件,那么在加害人无过错时,本来无须承担赔偿责任,但受害人却可以要求其恢复原状或自己恢复原状而让加害人支付费用,从而达到与损害赔偿同样的效果,于此,显然存在“评价上的矛盾”,在法学方法论上难以自圆其说。其二,把恢复原状请求权定性为物权请求权,无法解释如下现象:受害人把受毁损的物转让给第三人,除非有特约,否则第三人无权请求加害人恢复原状—该请求权与受害人的损害赔偿请求权相抵触。物权请求权的本质属性是“对物性”,这并不是说其义务主体是物而不是人,而是说该请求权及与其相对应的义务是因物而生、随物移转或消灭的,如同所谓的“对物诉权”。与此不同,债权的本质属性是“对人性”,因为权利是属于特定人的,义务也属于特定人。譬如,甲与乙签约,从乙那里买一辆车,交车前,乙把车转卖给丙,与甲的债权相对应的交车义务并未随车移转给丙。反之,如果甲是车的所有权人,乙无权占有该车后,将车移转给丙占有,甲的返还原物请求权的义务人即由乙变为丙,若甲把车转让给丁,则返还原物请求权自动移转给丁。排除妨碍请求权也是如此,因为它们是“对物”的,权随物走,义务也随物走。恢复原状请求权则不具备此种属性。其三,物权请求权是物权效力的体现,它是物权动态的一面,是正在受阻碍或压制的物权自身产生的反作用力(弹力),物遭侵害时,物权人本来有权请求停止侵害,但未行使,导致损害的完成,无法再行使该请求权。此时,如同弹簧已被剪掉一段而非正在被压迫,其自身并不产生反弹力,只能由其主人请求加害人予以修复或赔偿,此即为恢复原状请求权与损害赔偿请求权。显然,恢复原状与损害赔偿请求权一样,都是法律基于对过去加害行为的评价而赋予受害人的,属于民事责任而非权利复原请求权,二者可以统称为损害弥补责任。从比较法上看,德、日等国民法也未把恢复原状请求权定性为物权请求权。

   确认物权请求权也不是权利复原请求权。因为,权利复原请求权可以向相对人主张,而确认物权请求权只能向法院或其他国家机关主张。事实上,它只是一般性的司法保护请求权,即诉权—现代法上的诉权。严格地说,应当把它称为确认诉权,无论当事人是否真正享有物权,只要他声称享有物权且与他人发生争议,就可以行使该诉权。同样,请求确认身份权、继承权、知识产权的权利也非权利复原请求权。

   恢复名誉、消除影响适用于人格权侵害,属于权利复原请求权的内容,但二者可以纳入停止侵害与排除妨碍请求权范畴。加害人发表不真实言论有损于他人的名誉,尽管其发表言论之行为可能已经结束,但其言论在公众精神世界中的继续存在或传播状态仍然对他人的名誉构成侵害或妨碍,这种状态是否延续下去取决于加害人,只要他保持不作为状态,公众对受害人的负面评价就会延续。正所谓解铃还须系铃人,只有加害人停止不作为状态,积极地以公开方式对不实言论予以澄清或更正,才能终止名誉的侵害或妨碍状态。所以,受害人此时可以行使停止侵害或排除妨碍请求权,要求加害人澄清事实或更正言论。如果加害人擅自使用他人姓名、名称、肖像或泄漏他人隐私,给权利人造成不良影响,权利人可以请求收回或销毁有关的资料、物品或设施,必要时也可请求加害人发布声明,这些措施实际上也属于停止侵害或排除妨碍。赔礼道歉不属于权利复原请求权,它是在已经造成人格权或其他权利损害结果的情况下,对受害人予以精神上的慰藉,其适用的前提是加害人存在过错,反映了国家、社会对其不法行为的谴责,[23]显然属于民事责任的形式。

   消除侵害或预备侵害知识产权之手段,比如,销毁、封存、禁止制造为生产专利产品的专门工具、模具等,[24]实际上也属于消除危险,因为这些工具、模具的存在已经对他人的知识产权构成威胁,权利人行使消除危险请求权就可以回复知识产权的圆满状态,无须另行构造独立的权利复原请求权类型。

   综上,以内容为准的权利复原请求权类型包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物请求权。其中前三种请求权适用于各种民事权利,第四种请求权一般适用于物权。

  

   三、我国民法典中权利复原请求权的立法体例选择

   我国民法典应当规定权利复原请求权。那么,应采取何种立法体例?对此,存在三种选择:一是在民法典总则编对权利复原请求权予以统一规定;二是在民法典分则各编对物权请求权、人格权请求权等分别予以规定;三是同时在总则编与分则各编对权利复原请求权予以规定。相比之下,第一种选择更为可取。

   现代民法典的潘得克吞式体系是以权利作为逻辑主线构建起来的,关于各种权利的一般问题被规定于民法典的总则编中,关于各种权利的具体问题被分别规定于民法典分则各编中。总则实际上就是民事权利(私权)的一般规范体系,即私权通则,它涵盖了各种权利的共同因素,如权利主体、权利变动原因(法律行为)等。 [25]权利救济制度的很多内容都属于各种权利的共同因素,尤其是权利复原请求权。如前所述,各种民事权利—无论是已知的还是未知的,有名的还是无名的— 都能够派生出权利复原请求权,如果只是在民法典的物权编、人格权编、亲属法编以及知识产权法中分别规定物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权,必然会导致其他民事权利无法享受权利复原请求权的救济。因此,在民法典总则编中对权利复原请求权进行一般性的抽象规定是很有必要的。“抽象规则固然不讨人喜欢,但却具有持久的生命力。”[26]权利复原请求权的一般规定能够确保其具有普适性,可广泛适用于各种现有的或将来可能出现的权利类型,避免使民法典过早地滞后于瞬息万变的现代社会生活。一旦选择在总则编中规定权利复原请求权,分则各编就没必要再进行规定。因为,各种原权利派生出来的复原请求权的内容基本相同,都包括停止侵害、排除妨碍、消除危险,只有物权请求权比较特殊,包含了返还原物请求权,各种权利复原请求权的构成要件也是相同的,如果在分则各编予以分别规定,条款的内容就会不断地重复,显然不符合立法技术的基本要求。

   笔者认为,我国民法典总则编应当专设“民事权利救济”一章,下分两节,第一节规定民事权利救济请求权,第二节规定自力救济。在第一节中,先规定权利复原请求权,包括三个条文。第一条第一款规定:“因他人的行为、设施、物品的侵害、妨碍或者即将发生此类事实,导致民事权利丧失圆满状态,权利人可以请求其停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物或采取其他措施以回复权利的圆满状态。”第二款规定:“前款规定的请求权,权利人既可以直接向相对人行使,也可以通过向人民法院起诉的方式行使。”第二、三条分别对权利复原请求权的抗辩事由以及是否适用诉讼时效予以规定。在此之后,可以用一两个条文对民事责任进行一般性的规定。

  

   注释:

[1]持“一元说”的魏振瀛教授在发表于《中外法学》2003年第4期的《论请求权的性质与体系》一文中虽然承认存在物权请求权等绝对权的救济权请求权,但却将其定性为“基于侵权责任而产生的救济权请求权”,使这种请求权成为侵权责任的从属概念,事实上否定了其独立性。在发表于《现代法学》2006年第3期的《<民法通则>规定的民事责任—从物权法到民法典的规定》一文中,魏教授更是明确地主张把物权请求权转变为侵权责任,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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