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袁钰菲:上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度的缺失与构建

更新时间:2014-01-17 18:43:56
作者: 袁钰菲  

    

   内容提要: 上市公司“业绩变脸”可能涉及造假上市、虚假陈述、控股股东违法违规、经营管理层违法违规等违法违规行为。因上市公司“业绩变脸”而产生的民事责任制度仍存在缺失,主要体现在追究其民事责任的依据不足和程序不畅。从内在逻辑来看,上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度具有不可替代性,司法权力与行政监管权力及自律监管权力相互协调,民事责任制度的构建具有必要性和现实性。具体制度架构上,应以现行规则为基础,符合民事责任理论的基本要求,从实体规则、程序规则两方面进行完善。

   关键词: 上市公司,业绩变脸,民事责任

    

   近年来,上市公司“业绩变脸”问题日益突出,其中新股上市后首份财务报告的“业绩变脸”问题尤为严重。据统计,2012年上半年上市的123家公司中,半年报业绩同比负增长的公司有36家。珈伟股份、隆基股份、温州宏丰及百隆东方上半年净利下滑幅度超过70%,其中珈伟股份中期业绩下降94%。[1]另外,半年报及三季报前,多家公司发布业绩预告更正公告。2011年年报披露前,377家公司发布业绩预告,76家公司发布业绩预告更正公告,其中22家公司发布业绩变脸预告。

   当前,上市公司“业绩变脸”背后的违法违规行为的责任追究机制不完善,在行政监管、自律管理、刑事责任防控体系不断完善的同时,由于审判资源不足、制度不健全等原因造成的证券民事责任制度仍呈现缺位的态势,上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度缺失的问题逐渐突出。

    

   一、上市公司“业绩变脸”相关违法违规行为的表现形式

   (一)造假上市

   公司上市之初即业绩大幅下滑,公司在上市过程中的财务造假等违法违规行为可能是其直接原因之一。近年来多家公司因IPO过程涉嫌虚假记载、重大遗漏、业绩造假等,被终止审查或被撤销行政许可,如新大地、立立电子、通海高科、胜景山河、苏州恒久等,红光实业案、通海高科案等因涉嫌欺诈发行股票进入刑事司法程序。

   (二)上市公司虚假陈述及其他信息披露违法违规行为

   已上市公司虚假陈述,或未按照《股票上市规则》披露业绩预告更正公告等信息披露违规行为,可能是上市公司突然“业绩变脸”的又一重要原因。2012年10月,创业板上市公司万福生科披露公告称,公司在2012年半年报中存在虚增营业收入187,590,816.61元、虚增营业成本145,558,49531元、虚增利润40,231,595.41元以及未披露公司上半年停产等事项。[2]

   (三)控股股东违法违规行为

   控股股东违规行为是导致上市公司“业绩变脸”的重要原因之一,主要表现形式有如下几种:其一,违反承诺。上市公司在重大资产重组、控制权变更等重大资本运作中,控股股东常出具关于保证注入资产的质量、赢利预测等承诺,除此还会就某些关联项目运作等重大事项作出业绩方面的承诺。控股股东在上述承诺不能履行时可能造成上市公司“业绩变脸”。其二,在关联交易、募集资金使用、对外投资、对外担保、并购重组、股权变动、利润分配、破产重整等活动中,控股股东利用其地位进行利益输送、违规占用资金、操纵股东大会董事会监事会、操纵财务报表等,侵犯上市公司及中小股东、债权人等相关方利益,成为部分上市公司“业绩变脸”的根本原因。

   (四)董事、高级管理人员等经营管理层违法违规行为

   上市公司经营管理层违法违规行为导致上市公司“业绩变脸”的,主要涉及三种情形:一是作为责任人与上市公司一起承担相应责任,例如通海高科案件中,公司原董事长因欺诈发行股票罪被追究刑事责任;二是董事、独立董事、监事等未能勤勉尽责,上市公司业绩或股东利益受到损害;三是经营管理层通过关联交易、担保等方式侵犯上市公司及股东权益,导致上市公司“业绩变脸”。

    

   二、上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度的现状

   针对上市公司“业绩变脸”涉及的违法违规行为的表现形式,综观上市公司责任追究机制,呈现强监管弱维权的现状,行政责任、刑事责任与自律监管日益强化、民事责任防控体系缺失。上市公司“业绩变脸”损害股东、债权人合法权益时,现行规则体系下,很可能因依据不足或证券诉讼程序不畅导致无法通过民事诉讼维权的困境。

   (一)上市公司“业绩变脸”时追究其民事责任的依据不足:实体规则的局限

   因上市公司“业绩变脸”利益受到侵犯的主体常为股东特别是中小股东,个别情形下还涉及上市公司、债权人或其他主体。

   首先,股东请求损害赔偿的范围局限。现行立法是以明确列举的形式规定了股东可以提起直接诉讼的范围,例如,董事、高管违规损害股东利益的,发行人、上市公司有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的;而对于实践中大量存在的导致“业绩变脸”的其他违法违规行为,如非公允关联交易等并未规定,对于违反承诺等的行为也未明确规定,只能依据合同法、侵权责任法等一般规则追究相关违法违规主体的民事责任。其一,规则依据的范围局限。股东直接诉讼和代位诉讼的相关条款都规定了违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为可以通过诉讼追究民事责任,但实践中违规主体违反的规则可能不仅限于“法律、行政法规或者公司章程”,中国证监会的部门规章和交易所自律规则在上市公司相关主体违法违规行为的预防和惩戒中发挥着重要作用。仅以上交所自律规则为例,除了根据实践修改完善的《股票上市规则》,近年来还出台了《上市公司关联交易实施指引》、《上市公司董事选任与行为指引》、《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等一系列业务规则。这些规则是证券市场法律体系的重要补充,与《公司法》、《证券法》等相比,具有系统性、专业性、前瞻性,更贴近实践,针对性更强。另外,证监会的部门规章是行政处罚、行政责任等的重要依据,交易所的自律规则是自律监管措施和纪律处分的重要依据,而现行立法中未将其作为民事责任追究的规则依据似有不妥。其二,关于股东的查阅、请求撤销等民事诉求的规定存在漏洞。《公司法》第34条第2款仅规定了股东请求法院要求公司提供查阅公司会计账簿的权利,而对公司章程、会议决议等则并未明确规定查阅权的救济权利,对该情形下的股东利益受到侵害时,相关股东提起诉讼或追究侵权主体民事责任的问题并未规定。《公司法》第22条规定了股东大会、董事会决议无效和股东可以请求撤销的情形,但无效或撤销后股东利益受到侵犯时如何追究民事责任的问题并未明确规定。

   其次,上市公司‘业绩变脸”侵犯债权人利益时,债权人主要依据《公司法》、《合同法》及《企业破产法》保护其合法权益,但规定范围有限。根据《公司法》第20条,控股股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,债权人可揭开公司面纱,追究控股股东对公司债务的连带责任。需要注意的是,该条并未规定侵权赔偿,债权人在股东侵犯其利益时,只能追究债权合同责任,或者依据侵权责任法的一般规定追究侵权责任。《公司法》第174条、第176条、第178条规定了公司合并、分立、减少注册资本时,债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保,同样未规定侵权赔偿,只限于债权责任。第10章规定了公司解散和清算时对债权人的保护措施。第190条明确了债权人合法权益受到侵犯时清算组成员的赔偿责任,但此规定中的责任主体极为局限,仅限清算组成员,并把主观情形限定在较小的范围内,即故意或者重大过失时。《企业破产法》规定的则为破产案件中债权人保护的特别制度,并把责任承担主体确定为法定代表人、其他直接责任人员或管理人。

   最后,因上市公司“业绩变脸”受到侵犯的其他责任主体现有制度几乎没有规定。上市公司“业绩变脸”时,利益受到侵犯的主体除股东、债权人外,还涉及其他利益相关主体;主要表现形式还包括虚假陈述、欺诈行为等。虚假陈述行为除民事责任实体规则不足外,囿于立法司法条件所限,追究民事责任的程序也不畅通,下文具体展开。对于欺诈行为,《证券法》第79条规定,禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为;欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。由此现行立法规定范围限于证券公司及其从业人员,上市公司相关主体进行欺诈行为造成“业绩变脸”的,只能依据民法和侵权责任法的一般规定处理。

   (二)上市公司“业绩变脸”时追究其民事责任的程序不畅:程序规则的局限

   1.暂不受理

   2000年,最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》规定了上市公司民事责任的一系列案由,包括证券合同纠纷、证券发行纠纷、证券内幕交易纠纷、操纵证券交易市场纠纷、虚假证券信息纠纷、股东权纠纷、损害公司权益纠纷等。但此规定仅规定了案由名称,难以作为追究民事责任的具体依据。

   2001年9月21日,最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》规定,由于受立法及司法条件的局限,尚不具备受理及审理相关案件的条件,内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件,暂不予受理。红光实业民事赔偿案,即以调解结案。

   2.虚假陈述:前置程序

   对于上市公司虚假陈述导致的“业绩变脸”,目前民事责任体系中规定和实践相对较多。2002年,最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》明确将中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出的生效处罚决定作为民事诉讼的前置程序。该通知还对诉讼时效、诉讼方式、管辖法院进行了规定。

   2003年,最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》扩大了前置程序的范围,不仅有证券监管机构的行政处罚决定,还包括了有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。该规定对受理文件、管辖法院、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定等进行了较为细化的规定。该规定是上市公司民事责任制度完善的重要参考,依据该规定进行的虚假陈述司法实践也提供了宝贵的经验。

   由此,上市公司“业绩变脸”民事诉讼救济通道现阶段仍属有限放开,前置程序的规定影响了维权的效率。另外,根据《证券法》第232条规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任,而行政处罚决定或者刑事裁判文书前置程序的存在则使得罚款、罚金确定时,民事赔偿责任尚处不确定状态,待民事赔偿责任确定时,罚款、罚金可能已执行完毕,与第232条的立法初衷相悖。

    

   三、上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度构建的内在逻辑

   (一)上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度的不可替代性

   上市公司“业绩变脸”相关民事责任制度具有不可替代性:

第一,民事责任制度能够给受损害方更加充分的救济。上市公司“业绩变脸”对投资者、债权人或其他利益相关方的损害主要是经济利益的损害,而经济损害最好的救济即为经济赔偿或补偿。与刑事责任、行政责任和自律监管责任相比,民事责任通过经济赔偿或补偿的方式,能够最大限度地弥补受害人损失,更合理地保护受损害方的利益。即使是非损害赔偿,如撤销权、知情权的保障,通过民事责任追究的方式也能更明确地满足当事人的具体诉求。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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