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高富平:社会转型时期私法的使命

更新时间:2014-01-15 22:40:10
作者: 高富平  

    

   法律是调整社会关系或人们行为的制度工具,法学是建立在对社会认知基础上的一门科学;而对社会的认知,既可以是对人类社会一般规律的认知,更重要的是对某一特定历史时期的特定社会认知。由于法律的政治属性,法律是国家调整其主权范围的社会关系的法律。人类社会法制历史上形成的法治经验和当今世界各国的普遍法律规则,可以为我们所借鉴,但是中国的法律应当是建立在中国社会的认知基础上的科学。中国的法学家当然以中国社会为认知对象,中国法学的科学性在一定程度上是建立在中国当代社会的认知准确、深刻程度之上的。

   众所周知,中国正处于计划经济体制到市场经济体制变革时代,这场变化不仅仅是经济运行方式的变革,也是财产制度和整个社会运行方式的变革。这种变革最终导致的是社会变革,即政治社会向市民社会转型。这便是我们身处的时代。

   民法一向被认为是重构社会秩序的制度工具。认知我们身处的社会的目的是要准确地定位法律的价值、明确法律发展的目标和任务,引导社会朝既定的目标发展。也就是自觉地把法律作为社会变革和制度演进的工具,通过前瞻性、科学的制度设计,培育人们的行为规范和理念,引导社会走向既定目标。因此,在变革时代需要有真正地了解社会,对社会有真正认知的法学家,需要有能够肩负时代使命的法学家。而在这其中,私法更是首当其冲。

    

   一、社会转型时代

   改革开放或经济体制改革是一场社会革命其被誉为中国“第二次革命”,它不仅引发经济运行方式的转变,而且会引起整个社会运行方式的变革,导致整个社会制度变革。

   计划经济体制是与传统社会主义的公有制联系在一起的,这种经济运行模式有以下特点:

   第一,个人不拥有生产资料,国家或政府替代了个人成了经济活动的发起人(决策人)和责任人,个人成了受国家或集体单位调配的、从事劳动并获取工资收入的、不承担任何责任的生产要素。第二,在这样的经济运行体制中,财产权淹没在政治权力之中,成为政治权力的附属品,财产权对人经济行为的约束和激励作用丧失歹尽,政治评价和政治地位成为主要约束和激励机制。第三,由于计划经济剥夺了个人生产资料所有权,也就剥夺了个人独立的经济权利(个人不能独立营业,发起经济活动),因而国家承担了社会(公民个人)应当承担的责任,一个人的就业、住房、养老、医疗等均由国家直接承担。计划经济是一个国家与社会高度融合的社会。

   70年代末我国开始探索一条新的社会主义建设道路,经过十多年的探索,终于在90年代初确立了建立社会主义的市场经济新体制的改革方向。这意味着从计划经济体制到市场经济的彻底“转轨”。

   市场经济是社会主体(自然人和法人)主宰经济活动的经济,市场经济有两个基础性条件:独立的可自由参与市场活动的主体;可自由处分的财产权,使社会资源实现市场化、社会化配置。计划经济到市场经济转变也基本上围绕这两条件而展开的。笔者认为,经济体制改革基本内容表现为发育私主体(人的解放)和培育私有财产(财产的解放)。

   首先,是人的“解放”,即将人从传统政治社会中解决出来,还原为独立的人。市场主体本质上均可以还原为个人。经济体制改革初期,主要通过自主经营、自负盈亏国企主体改造,塑造独立市场主体;但后来,逐渐地转向将人从传统体制下释放出来,允许自由就业、自由营业、自由投资,并保护人们劳动和投资取得的财产。因此,市场主体的发育根本上是个人主体或人格的发育,是社会基本主体—人—的再造,国有企业和集体企业的改造只是这一过程的“表层”。

   过去,个人是生活在政治社会之中,个人从出生到死亡均由国家(政治社会)安排,个人不允许自由择业,也不允许自由营业;人不是社会生活中独立的主体。而经济体制改革的最主要贡献和成就是人的解放,将人从传统的身份中解决出来,将人从国家控制的人还原为社会中独立个体。

   其次,是财产的“解放”,即私有财产的培育。独立人格需要独立财产,市场经济是用财产“说话”的,有钱(财产或资本)就意味着有话语权、决策权、对人的“支配”[1]。因此,人的解放需要私有财产做奠基。培育私有财产,表现在私有财产相对数量的增加和法律地位的确立。

   30年的改革实践表明,经济改革遵循两条线索:一条是对计划体制下集中于国家的全民所有制经济进行改革,另一条是适当地发展非公有制经济。中国没有采取前苏联和东欧国家彻底的“私有化”方式[2],实现资源拥有主体的分散化,而采取在基本维持原来国家所有资产范围的前提下“搞活”国有存量资产与发展非国有经济并行模式。国有资产或企业改革措施主要是,在基本保持国有资产总量和范围及权属关系不变的前提下,在早期赋予国有资产的经营管理人以相当的自主权利(政企分开、承包、租赁等),以期达到国有资产参与市场竞争和流通的目的;在后期,通过股份化或公司化改造,完全借助现代公司制,在使国有企业与市场经济接轨的同时,吸收大量的社会资本,盘活国有企业,进而也导致了社会财富的积累。

   在进行国有经济改革的同时,非国有经济或民营经济从无到有,得到快速发展。首先,允许一定程度的自由营业,开放个人投资渠道,孕育一大批民营企业;其次,国有和集体经济体制改革中,有些中小型国有企业及大量的集体企业彻底地改变为民营化方式经营。无论是国有经济改革,还是民营经济的发展,均使国民收入增加,国民财富积聚,私人资本力量增加,公民拥有的财富或财产数量的相对规模、绝对规模都大大改善。这两个方面渠道使得我国的非国有经济得到长足发展,形成了如今占市场经济半壁江山的民营经济。[3]

   总之,30年的改革,已经使个人从只拥有少量消费资料,转变为可以进行适当投资营业、拥有一定量生产资料的社会主体。市场主体的发育根本上是私权的发育、私主体的发育和私有财产的发育。

   经济体制变革所引起的绝不仅仅局限于经济结构和总量的改变,而是中国整个社会制度的重构。这表现为:由过去国家控制一切资源、安排一切、负责一切的社会结构,转变为公民个人或社会团体拥有资源、自主组织社会及经济生活的社会结构模式。这意味着赋予个人独立生存权利[4],使个人成为自主生存的社会主体,还权于民、放权于民,营造分散的社会主体自主自治的社会运行机制。国家不再作公民的“监护人”,而使公民成为自主自立的社会主体;也即意味着独立于政治国家的“市民社会”[5]的建立。经济体制改革集中到一点就是国家与社会的分离和市民社会重新塑造。

    

   二、社会转型对私法的渴望

   国家与社会的分野,需要建构市民社会法律,这便是民法的功能。民法被认为是市民社会的基本法,是政治国家与市民社会分离的产物,民法是市民社会的宪法。

   改革开放以来,尤其是建设社会主义市场经济体制目标确立之后,我国民事立法获得长足发展,初步建立了市场经济—市民社会—制度框架和规范体系。随着物权法的颁布,市场经济的基础制度有了基本法;民商事的主体、行为、责任立法也基本成型。这些法律使得人的私法的主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人财产权和人格权益得以确立并获确实保障,初步具备了市民社会的基本框架。

   由于这些法律大多数是随着改革开放的步伐“应时而生,应景而出”,缺乏体现私法精神的社会理论或社会学说,缺乏成熟的制度设计,不仅这些法律所体现的精神是否与我们社会要走的方向是否相吻合令人怀疑,而且其执行的状况和实施的效果也大打折扣。

   现在民法典的制定也已提上议事日程,因为民法法典化是民法法系国家的理想,也是实现私法体系化的一个完美工具。我们希望通过民法法典化,消除法律体系和规则之间的冲突,为市民社会构建和谐、统一、完善的民事法律体系。[6]

   许多学者均指出了民法法典化的功能。王利明、易军在教授《改革开放以来的中国民法》一文指出了现阶段我国民法法典化的必要性:第一,通过民法法典化可消除价值之间的冲突;第二,通过民法法典化可消除规则之间的冲突;第三,通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联,实现民法整体的统一性;第四,通过民法法典化可尽量减少法律漏洞;第五,通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾,促进私法规范的统一。[7]

   笔者也非常认同这样的观点,民法法典化不仅是大陆私法学者的梦想,而且的确具有实现法律统一、协调、体系化的功效。但是,仅仅民法或私法的完善和体系化是否就可以促进市民社会的建设或者为我国市民社会建立奠定制度基础?从笔者多年来参与立法和司法活动对社会运行规则感悟来看,笔者有一个感觉,我国私法的空间愈来愈狭小,私法很难肩负起完成创建中国市民社会的重任,我也愈来愈怀疑民法法典化是否能够培育中国的自治私法精神、市民社会文化。[8]

   在人们热衷于讨论民法典的体系、结构,是三编制,还是五编制,是邦联制,还是体系化的时候[9],笔者一直怀疑我们民法法典化的理论是否真的已经成熟,我们能否制定出引领社会发展方向、反映这个时代思想的法典,我们的社会是否已经准备好接纳欢迎这个私法结晶。这种怀疑实质上是从法律实质价值看待民法法典化,追求法律的实质价值,而不仅仅是形式价值或逻辑体系价值。由此,笔者不得不提及19世纪初期的德国在蒂堡(Thibaut)和萨维尼之间的争论。

   1814年,德国学者蒂堡写成了《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文,呼吁德国仿照《法国民法典》,在三四年的时间内制定一部综合性的法典并凭藉法典的统一,最终实现德国国家的统一。这份充满理想主义色彩的法学倡议一经问世,就受到了另一位德国学者萨维尼的激烈反驳,在他同年完成的《论立法与法学的当代使命》,表达了相反的观点。萨维尼认为:由一个民族的历史所凝聚而成的这个民族的全体成员的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规则的意义与形式,立法的任务不过是找出一个民族的共同信念与共同意识,经由立法形式予以保存与确认而已;立法可以发现并记载这一切,但却不可能凭空制造出这一切,那种希望通过一个详尽无遗的立法制度,即能创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,强化规则与事实之间的乖张。[10]

   争论的分野不在于立法要不要理论,而在于直接继受自然法为基础的《法国民法典》,还是在对罗马法、日尔曼法的梳理后重新抽象化,塑造一个新的民法体系。[11]萨维尼认为,一个国家的法律不能照搬他国法律而只能是对本国法律、规则(萨氏着重提到了习惯法)的承继、梳理和编纂。

   笔者不反对通过借鉴、移植他国法律,但是,同时欣赏和赞同萨维尼关于法律应当来自于本土文化的观点,认为法律移植只是精神和原则接受,而不是制度和规则接受,必须在接受的基础上创制适合中国土壤制度的规则,由此才能实现中国社会秩序的再造。这要求对我们的“土壤”有充分的认知,找到适合中国社会、有助于实现制度变革目标的“种子”。显然,这样的“种子”需要中国的法学家在对中国社会认知、解剖和研究的基础上“选育”。“选育”就意味着不是移植,而是先选择,再改造、设计,本土化。因此,赞同萨维尼的是,法律规则应当在特定历史时期的社会中去发掘和培育。

    

   三、我国私法的困境

政治国家与市民社会、公法与私法的观念发端于古巴马,但是,近现代市民社会是伴随近代资产阶级革命而建立起来的。18世纪,自然法学说与启蒙思想中的人本主义思潮相结合[12],(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法律科学》2009年第4期
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