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钟瑞栋:“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置

更新时间:2014-01-15 22:35:00
作者: 钟瑞栋  
遗憾的是,人的理性是有限的,立法者和国家都无法依据完全理性去制定法律来全面安排人们的生活。“在法律秩序的强制力威胁下取得的成功是很少的……在主体很难对付时,最有效的强制和惩罚手段也会变得束手无策……那些出于自己经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者,更懂得市场和利益情势。”[17]正如德国社会学家马克斯·韦伯所指出的:“从纯理论的角度看,国家的法律保障对于任何基本的经济现象并不是必不可少的。比如,血缘团体的相互支持可以提供对财产的保护。宗教团体的革除教籍的威胁有时比政治实体更有效地保护者信贷者的权利。各种形式的‘货币’作为支付手段,几乎没有国家的接受作为保障。”[18]

   因此,通过强制性规范的大量设立来型构一种理想的社会秩序的企图,注定要在现实的社会生活中处处碰壁。为了实现对秩序价值目标的追求而忽视自治和自由价值的做法,无异于缘木求鱼。

   (二)关于安全

   安全是一种带有保守成分的价值元素。如果沉溺于绝对安全的幻想,而抑制一切欲求和冒险,人类社会将失去创新的活力,而且最终亦不可能获得真正持久的安全。[19]美国法理学家博登海默指出:“在一种封闭的意识形态系统中生活,有可能会增进人们行为的稳定性并能对人们的信仰起到一种温和的缓冲作用;但是这种系统的僵化性质则会妨碍人们进行自由的探索并窒息有创见的思想……因此,安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的,否则杂乱无序会使社会四分五裂;然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中,一味强调安全,只会导致停滞,最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样……”[20]

   在私法领域,安全价值也同样可能产生许多负面效应,不仅自由和自治的价值有可能在安全价值的名义下被否定,而且有时甚至会走向反面。以《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对解雇条件的规定为例,该法基于更好地保护劳动者利益的政策导向,对用人单位的用工条件特别是用人单位解除劳动合同的条件,以强制性规范的形式作了严格限定。从法律价值的角度看,这些规范都是为了让劳动者能够实现更加安全、稳定的就业。然而,立法者的这一良好初衷却未必能如愿实现。已经发生的事实是,大量劳动者在《劳动合同法》颁布后反而处于更加不安全和更加不稳定的就业环境之中。最典型的例子是,中央电视台在《劳动合同法》颁布后不久,就以“规范用工”的名义在短短的3周内就辞退1 800名临时工作人员,[21]由此引发一场“裁员潮”。无独有偶,据媒体报道,上海市浦东新区某单位多名员工集体向工会反映,他们在该单位打工3年多,单位一直未与他们签订劳动合同;但近阶段,单位屡屡挑刺,不是说员工上班开小差,就是说生产的产品有问题。先后已经有8位员工被陆续辞退。[22]也许有人会说,“裁员潮”只是《劳动合同法》生效前出现的短时现象,等到该法正式生效后,这种现象就可以避免了。事实上,该法生效以来结果仍不容乐观。原因很简单,对占据强势话语权和强势地位的用人单位而言,他们往往拥有至高无上的裁员主动权,裁员行为难免会带有“欲加之罪,何患无辞”的随意性。用人单位一旦明确了一定的裁员计划和意向,员工在工作中的丝毫纰漏和失误都极有可能成为被辞和被裁的原因和借口。况且,用人单位总能找到即便有胡搅蛮缠嫌疑但从法律法规上看却无懈可击的理由。在这种情况下,必然要有一部分员工倍感冤屈和憋屈,成为“吃了黄连”的“哑巴”。[23]总之,无论设置多么严格的强制性规范,用人单位总能找到规避的途径。例如,《劳动合同法》第19条第2款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。立法者也许太低估用人单位的“智商”了,用人单位只要反复根据该法第39条第1项的规定就可以不停地享受低成本的试用期利益,根本无须与同一劳动者约定二次以上的试用期。事实上,现实生活中许多用人单位早就这样做了。可见,《劳动合同法》第19条第2款很可能成为一个摆设,其保护劳动者的良好用心只会因用人单位通过法律规避(适用第39条第1项)而落空。

   (三)关于正义

   从19世纪到20世纪,民法对正义的追求经历了从形式正义到实质正义的转变。然而这种转变并未动摇民法典最原初的理性经济人假设,以及对公平正义的追求。虽然相对于过去单纯诚实信用原则的宣示,民法典或许加入较多实质契约正义的考量,在方法上也能接纳某些社会科学的研究路径,但基本上并没有改变市场游戏规则的本质,也未涉及资源分配问题。这些技术调整已经足以回应一个世纪的发展变化,同时也证明19世纪的民法典因能把握住某些属于市场经济本质的东西而仍然具有强韧的生命力。[24]

   现代民法的根本价值不在于否定了私法自治和形式正义,而在于它符合了时下人们的追求和理念。例如,人们关注契约内容的公正性,立法者就迎合这一多数人的价值观,认为实质正义为契约正义的最高要求,从而制定相应的强制性规范来调整契约关系。但是,如果我们承认契约的正义从来都是建立于真正的自由基础上的话,那么契约所体现的公平就从来不仅仅是“形式上”的。现代社会在公共利益保护的理由之下对契约的干预不过是对契约之自由范围的重新界定而非对其正义之本质的否定;与此同时,现代社会在消费者、劳动者和其他弱者利益保护的理由之下对某些契约的限制也不过是对真正的契约自由的寻求和实现。换言之,在19世纪,当契约双方被认为当然处于相互平等的地位时,形式上的自由即实质上的自由,亦即形式上的公平必然导致实质上的公平;在20世纪,当某些契约关系因缔约双方的“强者”与“弱者”之间的地位而被认为当然失去平衡时,人们开始抛弃形式上的自由而去寻找实质上的自由,因为只有实质上的自由才能导致实质上的公平。总之,无论是传统的还是现代的契约制度,其目的均在于实现“各人应得的归于各人”之正义。现代契约法对契约自由的某些限制,其目的恰恰是为了实现真正的自由。因此,只要存在商品交易,只要存在契约,契约自由就永远不可能死亡:如果说古典意义的契约自由已经死亡,那么,这只是因为它刚刚在现代意义的契约自由中获得了再生。无论如何,契约自由所记载和表达的正义理念本身是不会死亡的。[25]

    

   三、实践反思:市场与政府的双重失灵

   支撑“私法公法化”的一个重要依据是经济学上所提出的市场失灵理论。市场失灵是指市场机制不能使资源配置达到最有效率的状态。表面上,市场失灵问题的普遍存在,在一定程度上为国家对市场的介入和干预提供了正当性和合理性,国家在市场经济中的角色已经从单纯的经济秩序的维护者、仲裁者,演变为结果取向的干预者和积极的市场参与者。[26]然而,由于以下几个方面的原因,政府介入和干预市场也未必就是治理市场失灵的良策,因为与市场失灵相伴而行的是政府失灵。

   首先,政府的理性是有限的。国家治理市场失灵的一个重要的逻辑前提是,政府必须全知全能,理性无所不及,对市场信息的掌握全面而完整,并且能在对信息科学精确分析的基础上制定出一整套治理市场失灵的应对措施,并以畅通无阻的方式将其推行至市场失灵的每一个环节。然而,在现实生活中,无论是在何种政治体制和政权运作模式下,都根本不存在所谓“全知全能,理性无所不及”的政府。冷酷的事实反而是,政府非但理性有限,而且经常显得无知、盲目和莽撞。“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时,政府失灵便产生了。”[27]

   其次,政府难以能保持中立。政府作为公共利益的维护者本应成为市场活动的裁判员,即使是出于治理市场失灵的目的而介入和干预市场,也应以实现公共利益的最大化为目标。换言之,在市场活动中,政府理应自始至终保持中立,政府不能有自己的私利。然而,事实却是,政治家们往往以追求“选票的最大化”为目标——正像厂商以追求“利润的最大化”为目标一样,因为“政治游戏从根本上说不同于市场游戏。这种不同产生于这样一种事实,即民主政体中的中央政府企业家是以选票而不是以利润为目的的”。[28]由此导致的结果是,“一位有众多人尾随其后的院外运动者常常比数千名消费者更受青睐”。[29]例如,20世纪80年代,美国汽车工业成功地使联邦政府对日本的小汽车实施进口限额。据估计,仅在1984年,限额这种做法就使汽车公司的利润增加3亿美元,然而却使消费者蒙受20亿美元以上的损失。[30]

   最后,政府的干预经常是无效率和不公平的。政府干预的无效率或者表现为干预不足或干预方式不“私法公法化”的反思与超越———兼论公法与私法接轨的规范配置当,无法弥补市场失灵所带来的种种弊端;或者表现为政府干预过度,超出了克服市场失灵所需的合理范围,非但不能纠正市场失灵,反而抑制市场机制的正常运转;或者表现为政府提供的公共产品过度超前,而且往往缺少对这些项目经济价值进行合理评估的损益报告,而一个项目一旦开工实施就很难撤销,结果造成严重的资源浪费。政府干预的不公平则与政府决策所实行的投票规则有关。由于“一致同意”的投票规则成本太高,甚至根本无法实现,大多数国家的宪法和惯例实行的是“简单多数”规则。一般情况下,当超过半数的投票者赞成一项法律或政府决策时,该法律或政府决策便可获得通过。但是,“简单多数”规则容易导致“多数人的暴政”,因为多数人可以投票通过歧视某一群体、加剧收入分配不公、造成资源配置低效甚至实行奴隶制等的法案,把他们的意志强加给少数人,造成不公平的后果。

   由于存在市场和政府的双重失灵,由国家以强制性规范的方式来解决市场失灵的问题,也许只能是立法者的一厢情愿。哈耶克曾经指出,在一个扩展的经济秩序中,离开由竞争性市场形成的价格指导,不可能对资源进行精心的合理分配。[31]事实已经证明,西方的国家干预经济政策并未出现奇迹。国有化运动半途而废,靠赤字预算支撑的福利主义徒使政府债台高筑,不但经济增长速度大大降低,而且各种社会问题层出不穷。在此种情况下,本属“野火烧不尽”的自由主义思潮,如今“春风吹又生”,并且获得迅速发展。自由主义理论对市场制度进行了重新评价,认为西方现代社会所面临的问题,与其说是市场制度的失灵,不如说是政治制度的失败。因此,只有恢复对市场的信心,消除影响市场运行的人为因素尤其是权力过分干预的因素,并且按照市场规律去改革政治,才是解决问题的根本出路。自由主义理论反映到民法学上,就是重新肯认一度遭怀疑的民法传统理论的文化价值,尤其是私法自治原则的文化价值。与此同时,各社会主义国家也普遍开始推行经济体制和政治制度改革,摒弃计划经济,改行市场经济。[32]

    

   四、正本清源:“私法公法化”的缘起与私法自治的重生

   (一)“私法公法化”之缘起

   公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安指出:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[33]查士丁尼进一步明确了这一划分:“法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”[34]就两者的效力而言:“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”;而私法则是任意的,“对当事人来说,协议就是法律”。[35]

本有“楚河汉界”相隔的公法与私法,如今之所以不得不搭起相互沟通的“桥梁”,是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物:(1)私法无法有效规制的社会问题需要公法协助。私法的公法化,从民法的角度来看,首先是因为其自身——从理念、原则、制度到规范的配置——出现了问题。而民法自身的这些问题首先就出现在私法自治的理论预设上,无论是理性人的假定和抽象人格基础上的平等性和互换性,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法商研究》2013年第4期
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