摘要: 《行政复议法实施条例》对复议调解制度的肯定，是对调解制度的现实需求进行立法回应的结果。行政复议调解制度具有理论上的正当性，一方面，行政权不得处分原理并不能推导出行政纠纷不可调解的结论，另一方面，公众参与理论与利益衡量理论又为行政复议调解的正当性注入了正面元素。在行政复议调解具体制度的构建上，应将除无效行政行为之外的所有争议均纳入调解范围，并构建行政复议调解的自愿原则和不得违反公共利益原则。
关键词: 行政复议；处分权；调解范围；调解原则
一、行政复议调解的现实需求与立法回应
法律的生命不在于逻辑，而在于经验。[1](P1)行政复议调解制度合理性的根源乃在于社会当下对于行政复议调解有着强烈的现实需求。“改革开放三十年来，我国经济取得了突飞猛进的发展，而经济发展过程中所积累的社会矛盾和利益冲突也愈发严重”。[2](P3)收入差距过大、财富分配不公、社会资源占用不均等引发的社会矛盾日益严重。在诸多的社会矛盾中，行政主体与相对人之间的矛盾占据着较高的比例，而诸如拆迁等引发的社会矛盾更是极为尖锐。与日趋增多的行政纠纷相对应的是原有的行政复议、诉讼审理方式的力不从心，“案结事不了”的情况普遍存在，并且经常进一步演化升级为上诉、申诉、上访等。与原有单一的以“复议决定”形式结案的审理方式相比，行政复议调解具有无可比拟的优势，除了方便快捷、成本低廉以外，更主要的优势乃在于调解更有利于找出行政纠纷的产生症结并着重于解决争议，“在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果也可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决”。[3](P38)从而可能形成“双赢”的局面，真正做到“案结事了”。因而，通过完善行政复议制度进一步发挥行政复议在解决社会矛盾中的作用是非常迫切的。[4](P5)运用调解方式审理行政复议案件在域外亦很常见。如英国行政裁判所中就广泛使用了调解方式，从而使纠纷得到快速便捷的解决，裁判所每年受理的复议案件达100万之多，但是诉诸法院的案件却为数不多。[5]
确立行政复议调解制度的原因，除了强烈的现实需求之外，还包括调解制度符合我国的文化传统以及现代法律文化精神。“和为贵”思想在中国有着悠久的历史，先贤几千年前就提出“礼之用，和为贵”。(《论语·学而》)“和为贵”思想体现在纠纷解决方面，就是注重和解、调解。事实上，不仅我国注重和解、调解，西方很多国家亦然。“差一点的和解也胜过完善的诉讼”，[6](P423)这句西方法谚，充分诠释了西方社会对和解价值的认识与肯定。行政复议调解制度与现代法律文化精神也高度契合，“现代法律文化的核心概念就是选择、同意、自由和个人权利”。[7](P42)行政复议调解这一纠纷解决机制正好符合上述理念，是当事人自治在行政纠纷解决领域的具体体现。
建构和谐社会必须注重及时有效地化解矛盾和纠纷，而法律正是化解矛盾、纠纷的第一机制。[8]针对行政复议调解的现实需求，国务院2007年颁布的《行政复议法实施条例》给予了立法上的回应。《行政复议法实施条例》第50条规定了两类行政复议案件适用调解，一是“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为”，二是“行政赔偿或者行政补偿纠纷”。这是我国在有关行政复议的立法中首次明确肯定了可以对部分案件适用调解，与此类似的还有《行政复议法实施条例》第40条关于和解的规定。对于在行政复议中是否可以适用调解的问题，在我国几经反复，在我国1990年颁布的《行政复议条例》中对调解采取了否定的态度，该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。该条的规定也与我国《行政诉讼法》第50条的规定如出一辙：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但1999年颁布的《行政复议法》带来了一定的变化，该法一方面取消了《行政复议条例》中不适用调解的禁止性规定，另一方面又对于在行政复议中是否可以适用调解并未予以明确的表态，而是采取了回避的态度。这也使得《行政复议法实施条例》规定部分案件可以适用调解成为了可能。
《行政复议法实施条例》第50条虽然确立了在行政复议中部分案件可以适用调解，但关于行政复议调解的争论远没有结束，如关于行政复议调解的理论基础、范围等问题甚至因为立法的进展而引起了更为广泛的关注和争论。行政复议是否适用调解不仅是讨论行政复议调解范围及原则的前提，更是直接关涉到行政复议调解制度的具体设计。因此，在讨论行政复议调解的范围与原则之前，我们有必要对行政复议调解的正当性从理论层面予以探究。
二、“行政纠纷不可调解论”的解构
公法学界对调解的反对由来已久，一些学者认为，公法是最为抵触用调解来解决纠纷的一个领域。[9]更有学者认为，从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。[10]而反对行政纠纷适用调解的主要理论根据乃是“行政权不得处分原理”。①“行政权不得处分原理决定了行政纠纷不可调解”，这一结论的成立基于两个假设：一是当事人具有实体处分权是案件调解的前提。“案件能否调解，基本的前提是当事人具有实体上的处分权。民事案件中之所以能够适用调解，就是因为双方当事人有实体上的处分权。如果没有处分权，没有实体权利的放弃，案件不存在调解的余地”。[11]二是行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权。要推翻行政纠纷不可调解的命题，必须从剖析前述的两个假设着手。
具有实体处分权是案件调解的前提，乃是学界的共识。但是，“行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权”这一结论似乎是学界中存在的一种误解。对此，我们首先从剖析两者的具体含义入手：
“行政权不得处分”作为一项原理在学界被普遍认可，这一原理的基本含义就是“行政主体不能抛弃或转让其权力”。[12](P73)处分在此处的基本含义乃是“抛弃、转让”，此种意义上的“处分”与民法领域常用的“处分”含义基本相同，即“处分行为是指直接使权利发生丧失变更的法律行为”。[13](P145)而处分权则是“通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。②就两者的关系而言，处分权是影响处分行为生效的要件之一，处分权具体包括“使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利”。[14]此种意义上的处分也被我国物权方面的立法所普遍接受，如《物权法》第39条规定的“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此观之，处分权乃是由所有权延伸出来的权能，但行政职权并非行政主体所固有的权力，而仅仅是基于法律的授予，代表人民行使该权力。因此，行政主体不具有对行政职权的处分权。行政主体不能抛弃或转让行政职权的另一个原因在于，“行政职权不仅表现为法律上的支配力，而且还包含着法律上的职责，是权力与职责的统一体。作为法定职责的要求就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。因此，行政主体不仅不得随意放弃或者抛弃行政职权，否则构成行政不作为”。[15](P171)正是行政职权并非仅仅是“权利(力)”的这一特性，决定了行政主体不能像其他的权利主体一样，可以“处分”，即抛弃或转让自己的职权。
“行政权不得处分”并无不当。那么，行政权不得处分是否必然导致行政主体不具有实体处分权呢？或者说，如果行政主体具有实体处分权，是否就必然违反“行政权不得处分”，或者导致“行政权被抛弃或转让”呢？我们有必要对何谓行政主体的“实体处分权”进行分析。
“实体处分权”乃是与“程序处分权”相对应的概念。在诉讼领域，对于“处分”，通常被理解为“是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。[16](P90)这一解释也被视为是《民事诉讼法》有关处分权内容的直接展开。《民事诉讼法》第13条第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”该规定中，“民事权利”即为“实体权利”，对应的即为“诉讼权利”。在行政纠纷及其争议解决中，同样存在着“实体权利”与“程序权利”的区分。在行政复议中，复议申请人的“程序权利”乃是提起复议申请以及撤回申请等权利，在诉讼领域中，行政诉讼的原告同样享有类似的权利。那么，在行政纠纷领域，何谓行政主体的“实体权利”？是否就是“行政职权”？
行政机关是法律的产儿。[17](P141)因此，行政职权是所有行政活动的基础，“一切行政行为以行政职权为基础，无职权即无行政”。[15](P167)行政行为乃是行政权运行的结果，其内容乃是为相对人设定、变更或者消灭权利义务关系。[18](P179)通过行政行为，行政主体在自身和行政相对人之间形成了行政法律关系，从而在影响相对人权利义务的同时，也使自己具有了一定的“权利”或“义务”。根据行政行为内容的不同，行政行为可以分为授益行政行为以及负担行政行为。就授益行政行为而言，因为是赋予相对人利益，因而，行政主体通常只有义务而无实体权利。但就负担行政行为而言，行政主体通过行政行为而享有了一定的实体权利，如通过罚款的设定，行政主体获得的“实体权利”乃是取得罚款的权利。由此观之，通过行政行为的作出，行政主体确实可以获得“权利”或者“义务”。需要注意的是，该权利并非“行政职权”，而仅是行政权运行结果的产物。
所谓“实体处分权”，乃是对“实体权利”进行处分的权利的简称。“处分”是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更权力内容的意思表示。[19]对实体权利进行处分，意味着行政主体对自身权利的减损或者放弃，而行政主体行使实体处分权的方式可以是变更、撤销或者重新作出行政行为，因而，“所谓‘处分’，实际上是行政机关如何行使行政职权的问题”。[20]而在我国当前的实践中，行政主体对“实体权利”进行处分的例子比比皆是。行政主体在人民法院宣判之前，可以变更所作出的具体行政行为，包括原来的具体行政行为依据的证据、认定的事实、作出的决定等等，这些都是实体处分权利的内容。[21]当然，行政主体行使实体处分权的方式也可以是通过其他行为满足行政相对人的诉求，如给予赔偿、补偿等。
行政主体享有实体处分权，至少基于以下两个理由：一是违法行为的纠正权。对于自身的违法行为，行政主体可以予以纠正，这也是依法行政的具体体现。如《行政许可法》就规定了行政机关及其上级机关可以撤销违法的行政许可。③纠正违法的行政行为，事实上也是行政主体对实体权利的处分；二是行政主体在职权行使中具有一定的“自由”。“法律的约束性并非行政活动的惟一属性。实际上，所有的抽象或者具体的执法活动都位于完全的自由和严格的法律约束之间。即使受最严格指令约束的法律适用活动在方式和方法方面也存在一定的自由”。[22](P346)这种“自由”具有不同称谓，常用的概念包括塑造空间、裁量空间、判断余地等。[22](P347)这种“自由”最为典型的表现形式乃是行政主体的裁量权。对于行政裁量在行政法中的普遍性，美国学者柯克给予了描述：“行政法被裁量的术语统治着。”[23](P469)行政裁量权在现代法治中具有重要地位，已经成为现代法治必不可少的一部分，“现代法治并不是当然地排斥行政裁量，恰恰相反，行政裁量的存在，正是现代法治的必要补充和必然要求”。[24]行政裁量权的存在，为行政主体合法地行使实体处分权打下了基础。但是，行政裁量权并非是完全“自由”的，而应受到一定的限制。其行政裁量除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。[25](P246)从上述的分析中可以看出，行政主体的实体处分权是客观存在的。
综上所述，行政主体行使实体处分权，是通过对行政行为进行变更、撤销等方式实现的，依然是运用行政权的结果，并不构成对行政权的抛弃或者转让。因而从行政权不可处分原理中不能推导出“行政主体不具有实体处分权”的结论。因此，将“行政权不可处分”原理作为“行政纠纷不能调解”的理由是不能成立的。
三、行政复议调解正当性的理论证成
对于行政复议调解的正当性，除了行政主体具有实体处分权这一立论基础之外，其他的相关理论也为行政复议调解的正当性提供了佐证。
(一)公众参与原则
所谓公众参与，指的是行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和。[26]公众参与是现代社会更强调“合作”的必然产物。在现代社会，人与人之间、组织与组织之间及国与国之间利益上的一致和行为上的合作，已成为社会发展的主流和人类的共识，人与人之间应当成为一种合作伙伴关系成了当今社会的选择。[27](P44)同时，公众参与也是行政民主化的重要体现，“民主的最重要的原则是，当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时，人民有权自己统治自己”。[28](P227)此外，公众参与对于规范行政权力的运行也不无裨益。在行政权力日益扩张并成为国家权力中心的现代社会，从制度上保证公众参与到行政过程中来，不仅是保护公民合法权益的重要手段，也是实现“权利制约权力”的需要。[29]正因如此，“行政机关必须改变传统的单方管制观念，而允许相对人能够参与行政任务的执行或相互合作”。[30](P68)
公众参与的过程是行政主体与相对人的互动过程，这种互动不仅包括行政行为作出过程中的互动，还应包括行政行为作出后双方的互动，包括行政争议解决过程中的互动。互动过程中相对人的意志可能影响行政主体的意志，而行政主体的意志也可能影响相对人的意志。因此公众参与对于消除行政法律关系主体双方的分歧和冲突有着积极意义，“因为各方一旦能够参与到程序中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判断的内容，但他们却更有可能服从他们”。[31](P32)
行政复议调解的过程，是行政复议申请人和被申请人在复议机关的主持下达成共识的过程，这个过程正是公众参与在行政纠纷解决中的具体体现。其中，复议机关的作用在于，“组织和主持双方当事人开展协商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而最终达成共识”。[32]与行政复议中的调解类似公众参与也同样体现在行政复议中的和解以及行政诉讼中的和解与调解中。
当然，公众参与理论并不能回应调解中行政主体是否可以进行实体上的妥协和让步的问题，[33]而只是为行政纠纷的调解提供了一个程序上的突破口和一个新的视角，证明了行政复议调解在程序上的正当性。换言之，公众参与理论并不能为行政复议调解提供全部的正当性，而依然需要其他理论的支持。
(二)利益衡量理论
利益衡量，是指国家的有关机关在法律所确认的利益之间发生冲突时，对冲突的利益进行权衡和取舍的活动。利益衡量常见于法院的审判活动中，同时也广泛存在于其他领域，包括作为准司法的行政复议领域。
在行政法律关系中，常见的利益衡量是在公共利益与个人利益之间的衡量。行政法律关系并不是一种普通的利益关系，而是一种特定层次的公共利益与个人利益关系。[18](P119)在行政法律关系中，代表公共利益的一方是行政主体，享有个人利益的一方是相对人。法律调整行政关系的目的亦在于协调公共利益和个人利益间的关系。“法律的目的在于保障利益”[34](P47)，法律保障利益的方法就是赋予主体以权利。正如奥斯汀所指出的，权利是实现利益的手段：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分”。[35](P302)因此，就利益与权利的关系而言，利益是权利的目的和基础。法律保障人们利益的基本方法就是将一些合理的要求在法律中得以确认，因而，权利乃是“得到社会承认并由国家加以维护的要求”。[36](P207)在权利得到法律确认的情况下，人们维护利益的基本途径就是主张和行使自己的权利。与法律赋予相对人权利是为了维护个人利益类似，法律赋予行政主体职权的根本目的乃是为了维护和促进公共利益，“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉”。[22](P323)由此观之，与个人利益相比，公共利益通常占据着更重的分量。
法律赋予行政主体职权的目的在于维护和促进公共利益。因而，对于行政主体而言，职权行使的根本目的就是维护和促进公共利益。在行政职权的行使过程中，必须对是否有利于公共利益进行衡量和判断。“维护公益及增加人民福祉，乃最基本之国家目的，但法律甚少可能对于公益与福祉之实现，在各种行政措施之领域，提供恒久之价值判断标准或作巨细靡遗之规定，故行政机关不仅需对国家目的之实现，选择具体及直接之措施，在立法机关未提供价值判断之标准时，行政机关亦有责无旁贷之判断义务”。④在特定情况下，如果某一行政职权的运用无益于维护公共利益，那么对该职权的运用予以限制甚至暂时性的放弃行使就是十分必要的。以江苏省启东市的群体性事件⑤为例，如果依照我国的《集会游行示威法》及《治安管理处罚法》的规定，有关行政主体完全可以对部分相关人员进行处罚。但在该事件中，有关行政主体并未对参与该事件的相对人进行处罚，实际上乃是暂时放弃了相关职权的行使。这种做法，乃是符合利益衡量理论的：由于行政主体自身的行为不当乃是引起公众过激行为的起因，因此，如果为了维护“治安秩序”这一公共利益而对参与示威的群众进行处罚，很可能导致更严重的过激行为的发生，损害“社会稳定”这一更大的公共利益，“根据法治原则，解决这种利益冲突的方式是限制或放弃较小价值利益的权衡规则”[22](P326)。因此，正是为了更好地维护公共利益的需要，理应放弃采用强制驱散等强制性手段的运用。
利益衡量理论强调行政职权的行使应有助于维护公共利益。因而，在一般情况下，公共利益优先于个人利益，这也是利益衡量的结果。体现公益优先的典型是“情况决定制度”，如根据我国台湾地区“诉愿法”第83条的规定，受理诉愿机关发现原行政处分虽属违法或不当，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌诉愿人所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原行政处分之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回其诉愿。前项情形，应于决定主文中载明原行政处分违法或不当。[25](P1277)我国最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》同样肯定了公益的优先地位。⑥与私益相比，公共利益应当优先，但这并不意味着公共利益就是唯一考量的因素或私益永远要让位于公共利益。“利益衡量的结果应当促使各种利益尽可能的最大化”。[37]这就意味着在某些特定情况下，公益也可能让位于私益，但前提是私益的价值大于公益的价值。这种利益衡量的结果在比例性原则中体现的较为明显。比例性原则，又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。[38](P83)该原则的实质就是要求行政主体在行使某项行政职权前，必须将其对行政相对人的损害与达成行政目的所可能获得的利益进行衡量，只有后者重于前者时才能行使。比例性原则表面上看保护了相对人的利益，事实上对于公共利益同样有益，原因在于，如果完全不考虑相对人的利益，不仅会造成社会财富的损失，更可能恶化行政主体与相对人的关系，从而可能对公共利益造成更大的损失。从比例性原则中我们还可以看出，依法行政原则也并非任何情况下都必须被坚持的原则，因为“相互冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量”。[39](P13)
利益衡量理论为行政主体在特定情况下作出一定的妥协和让步提供了充分的理论根据，即为了公共利益的需要，行政主体可以在特定情况下作出妥协和让位。同时也为行政主体处分“实体权利”提供了理论上的支撑。刑事和解的广泛适用也从侧面证明了在行政纠纷解决领域适用调解的正当性。“对于起诉不符合公共利益的案件，公诉机关可以通过不予起诉来体现对被追诉人的宽宥，或者以不起诉为代价来换取被追诉人的合作或妥协；被追诉人则以向公诉机关承诺履行一定的义务为代价来换取不起诉的法律后果”。[40]如果说检察官能够与严重的罪犯做交易，那么为什么警官(或法官)却不能和轻微违法者谈判呢？[41]
综上所述，行政职权是实现公共利益的手段，公共利益才是目标。而实践证明，行政复议调解有助于化解矛盾，避免行政纠纷的进一步发展和升级，从而可以避免行政主体在解决行政纠纷方面投入更多的财力和人力，换言之，调解手段可能会更有利于公共利益的维护。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》也明确指出，应更多采用调解方法，综合运用各种方法，将矛盾化解在基层。因此，行政复议调解因有助于维护和促进公共利益而使其存在具有了更多的正当性。
四、行政复议调解的制度构建
在肯定了行政复议调解的正当性之后，尚需要构建合理的行政复议调解制度，以使其充分发挥效用。行政复议调解制度的构建，主要围绕着两个方面的问题展开，即“什么争议可以调解”以及“复议调解应根据哪些原则进行”。
(一)行政复议调解的范围
行政复议调解的范围，是构建行政复议调解制度首先需要解决的问题。行政复议调解范围的大小，直接决定了行政复议调解能在多大范围内发挥作用。囿于理论上的限制，我国的《行政复议法实施条例》对行政复议调解的适用范围仅限于两种情形：一是针对行使自由裁量权的具体行政行为，二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。这两类行为之所以能够被纳入调解范围，原因在于现在的主流观点认为这两种情形下均不涉及合法性问题，行政主体对这两种行为具有一定的裁量空间。
从我国的实际出发，扩大行政复议调解的适用范围乃是必然趋势，一是实践的需要。“复议案件类型众多，如严格限制调解适用范围，将导致实践中大量的行政复议案件无法适用调解，行政复议制度会成为一种作用不大的摆设”。[42](P78)二是扩大行政复议调解适用范围在理论上并不存在障碍。我国当前的行政复议调解范围仅限于针对行使自由裁量权的具体行政行为，即主要针对合理性存在争议的具体行政行为，而不包括合法性也存在争议的具体行政行为。但事实上，行政主体与相对人就行政行为的合法性问题，并非不存在讨论的空间。前文中对行政复议调解正当性的论述中也阐述了具体行政行为的合法性亦可调解的理由。一方面，根据公共参与原则，在行政复议申请人充分参与案件的情况下，行政复议被申请人完全可能接受申请人的观点，从而改变自己在事实认定甚至法律适用方面的看法，进而改变之前对具体行政行为是否合法的判断；另一方面，根据利益衡量理论，行政行为的作出、改变等均应符合公共利益的需要，只要不违反公共利益，行政行为无论是否合法，其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。违法的行政行为未必就不可保留，而合法的行为未必就不能撤回⑦。对于违法行政行为而言，如果仅仅是程序违法，完全可以在取得行政复议申请人谅解的情况下继续保留。如果撤销违法行政行为会严重损害公共利益，则违法的行政行为并不能撤销，而只能采取其他补救措施，对于需要采取的补救措施，则完全可以通过调解确定。对于合法的行政行为而言，如果违反了比例性原则，同样可以被撤回。此外，如果合法行政行为的继续存在不仅不能有利于公共利益，反而可能损害公共利益，那么也应该被撤回。由此观之，将行政复议调解的范围仅限于针对合理性存在争议的具体行政行为以及行政赔偿、补偿争议，不仅难以满足实务的需要，而且在理论层面同样是不能成立的。
行政复议调解的范围应当涵盖具体行政行为的合法性问题，但这并非意味着行政复议调解的范围可以不受任何限制。由于行政复议与行政诉讼的同质性，“行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一”。[43](P415)因此，有关行政诉讼调解的有关理论在很大程度上也可适用于行政复议调解。其中域外的制度对于我们探讨行政复议的调解范围具有一定的借鉴意义。《德国行政法院法》第106条规定：“参与人为了全部或部分解决所提出的要求，可以在法院受委托的或者所请求的法官作成的笔录中，在他所能够支配的诉讼标的范围内，达成一项和解。”我国台湾地区的“行政诉讼法”第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。”从德国和我国台湾地区的立法中可以看出，在行政诉讼中和解的一个共同前提就是对于诉讼标的具有处分权，“所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，因此进一步对于和解标的，有权作成有拘束力之声明者而言”。[44](P1465)换言之，也就是被诉的具体行政行为属于行政主体作出的行政行为，行政主体对于该行政行为可以撤销、变更等。从德国和我国台湾地区的立法来看，行政诉讼的调解范围极广，只是将行政主体没有处分权的争议排除在外。
在综合考虑现实需求、法学理论以及域外制度借鉴的基础上，对于我国行政复议调解的范围，笔者认为只应将“无效行政行为”排除在外。在行政法理论和实践中，对严重的、有明显瑕疵的行政违法行为，则认定其“无效”。[45](P385)简言之，对于具体行政行为的合法性问题，可以进行调解，但如果是严重的、明显违法的具体行政行为，则不应当进行调解。其中，行政主体没有处分权是具体行政行为无效的一种情形。将无效行政行为排除在行政复议调解的范围之外的原因是，一方面，无效行政行为是严重的、明显的违法行为，对于此类争议，在合法性上并没有讨论的空间，如果此类争议也可以调解，可能导致“法律的虚无”，丧失了法律的底线；另一方面，行政复议兼具监督功能，这也要求行政复议机关对于复议被申请人的无效行政行为，不应进行调解，而应当明确宣告其无效。
(二)行政复议调解的原则
行政复议调解的运行，应当遵循以下原则：
1.自愿原则。自愿原则是所有调解均遵守的一项原则，行政复议调解亦不应例外。调解的本质内容是“双方合意”，因此，无论是复议调解程序的启动，还是调解的结果等均应以双方当事人自愿为前提。在行政复议过程中，只有复议申请人和被申请人均出于自愿而接受调解时，行政复议机关才能够进行调解；行政复议机关在调解过程中不能有强迫当事人的任何意思表示，只有在双方当事人均自愿接受调解方案并达成协议时，行政复议机关才能够以调解结案。
2.不违反公共利益原则。“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。[46]相较于几乎不可能被完全遵守的“依法原则”，在行政复议调解中，更应该确立的乃是“不违反公共利益原则”。在行政法律关系中，公共利益占据着比个人利益更为重要的地位，维护公共利益也是国家授权给行政主体的根本目的。因此，行政复议调解的运行，必须遵守“不违反公共利益原则”，不得以损害公共利益为前提而换来息事宁人的结果。
结语
在我国，“行政纠纷不可调解”的错误论调在过去很长一段时间内都占据着主流地位，这也直接导致了我国《行政复议法》中调解制度的阙如。“行政权不得处分”虽然是应当坚持的原理，但以其为基点并不能推导出“行政纠纷不可调解”的结论。而公众参与原则与利益衡量理论更是为行政复议调解的正当性注入了更多的正面元素，同时也为我国行政复议调解的范围扩大及复议调解原则的确立提供了理论上的支撑。我国未来修改《行政复议法》将复议调解制度纳入也应是水到渠成之事。
注释:
①参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第492页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第124页。如叶必丰教授指出：“行政法主体一般不得处分其权利，只有相对人能依法抛弃某些权利，行政法权利的处分是非常有限的。行政法律关系的这一特点，决定了行政纠纷的不可调解性，并区别于民事法律关系和宪法关系”。
②参见［德］维尔纳·弗鲁沫：《民法总则：法律行为》，柏林出版社1992年版，第142页，转引自田士永：《出卖人处分权问题研究》，《政法论坛》2003年第6期。
③参见《行政许可法》第69条第1款。
④参见Vgl. F. Ossenbühl, Die Quellen des Verwaltungsrechts in Erichsen/Martens: 9. Aufl., Allgemeins Verwaltungsrecht, 1992, p101. 转引自吴庚：《行政法之理论与实务》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。
⑤2012年7月28日，由于担心日本王子纸业集团准备在当地修建的排污设施会对当时民众生活产生影响，数千名启东市民于清晨在市政府门前广场及附近道路集结示威，散发《告全市人民书》，并冲进市政府大楼，从市政府中搜出了许多名贵烟酒等物品，在警察到来之前将这些物证陈列在政府办公楼前。警察于上午9时许抵达现场，但只是维持现场秩序，并未采取以往群体性事件中发生的强制驱散等强制性措施。
⑥参见最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条的规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”
⑦依照行政法领域的惯常用法，撤销的对象通常是违法的行政行为，对于合法的行政行为，通常用“撤回”。
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王青斌(1977- )，男，湖北十堰人，中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士。
来源：《法制与社会发展》2013年4期
