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郑贤君:非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务

更新时间:2014-01-10 22:33:36
作者: 郑贤君  

    

   【摘要】国家保护义务要求国家对私人间的侵权承担责任,非国家行为体是履行社会权保护的责任主体,保护义务亦要求国家采取相应措施规范其责任。这既是社会基本权保护须制定社会立法的原因,也是“社会”参与社会权保护的根据,还是基本权利水平效力在制定法上的体现。惟社会基本权区别于自由权的规范属性和规范结构、国家保护义务权利救济品格的不确定性,及我国尚付阙如的司法审查制度,非国家行为体社会权保护在我国主要依赖社会法的制定与行政机关颁行的措施。

   【关键词】非国家行为体;社会权;国家保护义务

    

   非国家行为体在社会权保护中的责任,既非一个简单地将宪法基本权利具体化的问题,也非一个完善社会立法的问题,其在学理上与宪法基本权的国家保护义务有密切关联。由于学说传统上将宪法基本权作自由权与社会权二分,不同类型权利的国家保护义务形式有所不同,故而社会基本权的国家保护义务有其自身的特点,它不仅涉及传统公私法二分之外的另外一个法域即社会法,也还是一个如何看待宪法社会基本权的第三者效力问题。本文试图从基本权的国家保护义务入手,探讨非国家行为体社会权保护的法理基础与法律架构。

    

   一、非国家行为体:一个经验的纬度

   社会权是一个宽泛的概念,主要包括经济、社会和文化权利,指那些处于弱势的社会群体在物质和精神遭受困窘之时接受物质和精神帮助的权利,具体指我国宪法规定的劳动权、休息权、物质帮助权、社会救济权、社会保险权、受教育权等。鉴于国家中心责任的不足、乏力和副作用,为了有效保护公民的社会权,除国家,包括立法、行政和司法机关在各自职权范围内,依照程序履行责任之外,各种非国家行为体也可根据宪法和法律,弥补政府职能的不足,故而在全球范围内的社会权保障问题上,出现了国家中心责任向非国家行为体转移的过程。

   非国家行为体,区别于根据国家宪法和法律设立的政府机构,是由民间和社会力量按照一定的程序组织起来的履行特定职能的组织,是私人的再社会化和再政治化,既区别于传统的国家机构,也与单纯的个人有明显的区别,是一种介于国家和社会之间的组织机构。由于非国家行为体财政上的自筹性与自主性,它在有效节省国家财政的同时,可弥补政府在公共职能方面的空缺,且其是公民有效参与政治和社会的一种形式,故在当今全球范围内的国内、国际各种社会政治事务包括社会权保护中都已成为一种不容小觑的力量。

   非国家行为体参与社会权保护是一个国家和社会协力实现社会权保障的问题,主要囿于社会权保护过程中国家中心责任的不足、乏力与副作用。首先是政府财政上的负担。社会权的主要内容如教育、劳动就业、劳动保障、失业保险、医疗保险等需要高额费用及政府大规模投入,出于刺激经济自由的考虑,各国不可以无限制的增加税收,这既增加了政府的财政负担,也影响社会权利的实现程度。其次,非即刻实现性延缓了需救助群体的迫切需求。与自由权体系相比,社会权利的他助性质与对社会经济发展水平的依赖都需要较长时间的等待,这对于那些需要救济与保障的人群而言无疑是“远水不解近渴”,难以令人满意。再次,官僚化操作冲击民主。一方面,社会权保障的国家中心责任由国家机构操控,其具体开展则表现为仰赖国家成立的一系列官僚机构对社会福利的支出与分配进行操作,它是一种自上而下的国家机构运行机制,既是官僚化的、脱离群众的和没有效率的(吉登斯语),也是不民主的。另一方面,依靠国家救济社会权的主要动机是照顾和保护,它没有为个人留下自由与空间,损伤了现代社会个人对自身及自我选择的承当,剥夺了个人将生活全面看待与自主处理的责任与能力。第四,积极国家观的副作用。在自由主义看来,经济能动的国家有导致政府强力,产生摧毁自由的危险,对国家的期待与不信任的交织既阻碍了国家采取政策的有效性,也预示了国家责任的局限性,即国家责任不能超过一定的限度,否则会对自由造成致命性损伤。第五,依赖国家救济的利益集团产生道德公害。道德公害是指当人们凭借保险的保障来改变自己的行为、重新界定其为之投保的风险时,可能理性地运用福利制度为他们提供的机会,在事实上制造出一些需要保险的事实,出现一个由福利系统本身创造出来的且又受其保护的利益集团,阻挠福利制度的进一步改革,影响社会权利的实现。为此,在全球范围内出现了社会权国家中心责任延伸到国家之上与国家之下的同时,英国提出以“福利社会”代替“福利国家”的概念。[1]

   福利社会在三个方面有别于传统内涵。第一,促进福利是全社会的责任,而不仅仅是国家;第二,福利的促进和提升必须伴随着公民的有效组织和参与,目标是振兴“公民社会”;第三,福利社会造就和提升个人的自我负责精神和能力,目的是塑造健全人格。传统国家中心责任在实现国家对个人救助的同时,也加重了个体对国家的依赖,萎缩了作为个体的自我负责意识和能力,并在总体上与现代国家公民自组织和参与精神相背离;最后,福利社会关注的健康指标不仅仅是经济学意义上的,还是心理学意义上的。《经济、社会、文化权利国际公约》第12条第一款规定:“本公约缔约各国承认人人享有能达到的最高的体质和心理健康标准”。“福利”概念的重新界定将社会权保障由国家转向了社会,扩展了提供保障的范围。那么,“社会”包括哪些主体呢?

   首先是公共机构。公共机构即第三部门既是社会组织,又是带有公共性质的非营利性机构,这类机构与国家合作,在社会权实现方面一直承担着重要作用,且这一作用还有日趋加强的趋势。其次是私营企业。经济部门的私营企业是帮助落实社会权的又一重要组织,借助于政府政策支持,私营企业在人力资源投资、提供就业机会、与企业技术开发有关的教育项目落实及劳动保障等方面可以缩小社会差距。[2]全球性企业也需要承担人权责任。再次是家庭。这一过程是通过公私合作实现的。亲密的工作环境可以帮助照料儿童,也可以帮助人们在工作与家庭生活之间寻求和谐。政府可采取措施帮助企业实现这一目标。此外,家庭本身也可以直接承受某些社会福利性质方面的职责,以利于社会权的实现,进而减轻政府负担。这方面同样需要国家法律或者政策支持,如新加坡就通过了类似法律,将赡养与扶助老人的责任以法律方式赋予家庭承受。最后,教会、私人慈善机构、社区。通过提供教育设施、资源,救助贫困者,或者照看幼儿等,创造就业机会,这些机构可以帮助社会权的实现,缩小社会差距。

    

   二、法学上的分析

   国家保护义务(duty to protect或protective function of the state),其法学本质是基本权的水平效力,它所关注的是国家在私人之间相互侵权之时应承担何种义务,也是宪法规定的基本权利被视为客观价值时对各种国家机关产生何种法上拘束力。由于非国家行为体社会权保护的责任主体是非国家行为体即“社会”,因而该问题的实质是:国家在社会权基本权中是否应承担保护义务,及承担何种保护义务。

   在1975年的First Abortion Decision of 1975一案中,德国宪法法院首次提出了国家保护义务这一概念,承认《基本法》施以国家义务保护基本权免遭第三方的侵犯。宪法法院论证道:“国家促进保护的义务是全面的。它不仅禁止——自明的——国家对发育中的生命的直接侵犯,而且要求国家采取立场保护和促进生命,也就是说,重要的,它必须保护它(生命)抵制他人的非法侵犯。”[3]宪法法院这一论证的前提,是将宪法规定的基本权利视为客观价值。“客观价值”一词是德国宪法法院1958年于路特案中提出来的,其目的是论证基本权并非限制在垂直适用上。在随后的几年里,客观价值方法被作为基础服务于一系列强调国家保护义务效力的案件中。早在First Abortion Decision of 1975一案中正式、明确提出“国家保护义务”概念之前,宪法法院就作出了许多暗示着这一方向的裁决。虽然初期这一概念只是运用于保护个人自由免受社会机构的侵害,但是很快,客观价值被广泛运用于来自私人、社会力量、由国家控制的社会发展而非国家等方面的侵害上。作为基本权第三者效力的基础,客观价值概念被最大化了。虽然当初该案是宪法法院以5∶3的比例做出的,且对其规范基础依然保有怀疑,但在目前的德国,“国家保护义务”已被接受为基本权利功能的第二个基础而少有批评。既然基本权利作为客观价值,作为一个基本的宪法决定,其效力自然向法秩序的所有下位法律领域放射,它既为立法、行政和司法提供指导和驱力,各国家机关也有义务将之体现在各自的工作中,随即产生了基本权的国家保护义务。它要求立法机关制定法律,健全制度和程序,行政机关制定细则,法院在审理普通案件中依照基本权利解释法律,在私人之间适用宪法。

   但是,国家保护义务是否适用于基本权利的整个谱系是有争论的。在解答该问题之前,首先须明确一点,即不能将国家保护义务等同于社会经济权利。这是两个不同的问题,虽然它们都是国家的积极义务。二者的区别在于,国家保护义务所保护的权利是防御性的,它要求国家制定法律限制私人对基本权的侵害,因而一般认为,国家保护义务只适用于自由权而不适用于福利,[4]因为社会经济权利对国家的积极要求是给付而非禁止。但是,此处并非问题的终点,该论断只适用于国家作为社会基本权责任主体之时,当宪法课以“社会”保护基本权义务之时,情况发生了变化。在此,笔者的看法是,国家保护义务并非一概适用于自由权而排斥社会基本权,须区分对待;当社会作为履行基本权保护的主体时,个体依然可能遭受来自第三方的侵害,诸如社会团体、跨国与本国企业、事业单位等,且就社会权本身来看,妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺,更可能来自“社会”的侵害。

   在论及私人企业能否作为人权侵害的责任承担者这一问题时,学者大卫·伯格曼列举了几点理由,其中之一就是“国家的保护责任”。他指出:第一,一些国家的宪法或者法律条文可能直接规定了非国家组织的责任;第二,国有公司是国家的一部分,应承担国家应负的责任;第三,一些国家的法院直接把人权责任加在非国家组织上;第四,某些人权公约也将非国家组织包括在内;第五,公司行为可能通过国家“保护的责任(duty)”间接提出。在讨论一个有关外国企业因向当地居民的饮用河中倾倒污染物而导致大量人患病和死亡的案件时,他认为,工人和当地居民的死亡可以视为国家在保护国民生命权责任上的失职。该判断正确与否的程度取决于法院或其他监督主体如何解释法律,特别是针对以下问题:(1)该公司的行为是否是无端的?是否只有当公司经理故意时才算是专横的?或者只要是鲁莽的、或者过失的行动才行吗?(2)对于防止公司专断地致人死亡,国家本来应做什么?在国家未能尽到其“保护责任”之前,法律及其执行是如何的不适当?(3)当死亡发生时,国家应对该公司的行为采取何种程度的调查?在国家被发现失职之前,调查是怎样的缺乏力度?这里,他明确提出了国家的“保护责任”问题。这就是说,企业侵害人权的行为并非单纯指涉企业本身,它涉及国家责任。国家是否在立法上规范了企业侵害人权的行为?行政机关是否在事故发生后进行了相应调查?这在宪法学理论上即为基本权的国家保护义务,且其还是一个关涉国家有关企业的社会权保障上的保护责任问题。很显然,这里对生命权的解释不同于作为防御性质的自由权,而是一种保全生命质量的积极意义的生命权,带有社会权性质。

鉴于社会权的积极属性,其实现无论在国家干预的程度,还是侵入私人的范围两方面都较之自由权更甚,反映在法解释学上,就是要求国家立法的数量和社会应尽的义务都高于自由权。这既是为什么社会权的实现尤其需要国家制定大量社会法的原因,也是为什么“社会”成为该权利责任主体的原因;国家没有或者不制定这样的法律,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《浙江学刊》2009年01期
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