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郑贤君:非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务

更新时间:2014-01-10 22:33:36
作者: 郑贤君  
社会权的保障既无从谈起,也不能即刻和有效。这一现象在三方面彰显和昭示了社会权保护义务的强积极属性。

   首先,从各国的立法例来看,宪法对自由权的保护大都禁止国家机关以作为方式侵犯,自由权的国家保护义务也仅以国家制定刑法、诉讼法等法律的形式履行。社会权则不同,一些国家的宪法规定“国家”和“社会”同时作为该类权利的义务主体,说明宪法从文本上明确了社会的社会基本权保障义务主体地位。

   其次,国家履行社会权保护义务最主要的方式是制定社会立法,它一方面是国家保护义务的表现(该保护义务不同于自由权意义上的保护义务,它是国家履行的特定给付义务),另一方面也是国家对私人领域的强度干预。与自由权不同,社会权的国家保护义务尤其需要国家制定法律,由此在传统的公私法之外催生出一个具有相对独立属性的法领域,社会法。社会法既不属于公法,也不属于私法。在社会学的语法中,这是国家与社会融合的表现和结果;在法学语言里,社会法是公权力渗透至私人领域的表现。在以国家公权力干预私人生活为表征的社会法中,贯彻基本权保护义务的主体是各种社会组织、企业、私人团体或者家庭。这一问题还可从两方面审视:一方面,它是一个国家和社会协力共进的过程,毕竟是国家立法机关以立法方式规范私人生活;另一方面,这类法律规范的主体不是国家,而是各类非国家行为体。这说明,无论从何种意义和角度来看,社会基本权的国家保护义务都强于自由权,国家以高强度的积极立法方式,向各类非国家行为体课以社会基本权保护义务。它同时折射出两个面相:一是国家以积极方式履行社会基本权保护义务;一是国家以立法强制非国家行为体侵害社会基本权。这是社会基本权国家保护义务明显不同于自由权的第二个方面。

   再次,从将履行社会权保护责任以法律形式落实到非国家行为体本身而言,这已是基本权的第三者效力了。非国家行为体——社会,实际上是指国家以外的私人领域,由于当今私人领域呈现组织化的特点,非国家行为体承担社会权保护义务成为一个基本权利的第三者效力问题。宪法上的基本权利既被视为客观价值,社会基本权也不例外,不仅国家有责任保护它们,各种社会组织,包括第三部门、私人企业、家庭、教会、社区等,都有义务贯彻基本权。这样,企业内部企业法人与职工之间、事业单位内部事业法人与员工之间、社会团体与公民之间、家庭内部成员之间等“社会关系”也就成为“宪法关系”。这也是社会宪法的固有特征,是社会宪法区别于政治宪法仅将“国家与公民”作为其调整对象的不同之处。它是一种新型的宪法关系,由此导致企业、事业、社会团体、家庭等“社会单位”对公民负有宪法上的义务,表明宪法以明示方式肯定社会权的第三者效力。社会义务的履行需要国家制定社会立法,明确具体权利义务关系,实施条件、步骤和方法,禁止或者限制对私人社会基本权的侵害。这也是为什么当今社会基本权已越来越由国家走向国家之下的法学上的原因,亦即随着人权文化的兴起,以立法表现出来的社会基本权的第三者效力扩展的范围和速度比自由权要广泛和快速得多。

   最后,社会权的第三者效力实乃关涉社会权的权利品格,社会权司法上的第三者效力,及社会权国家保护义务的司法救济可能问题。这三个不同问题从不同方面折射出社会权不同于自由权的属性,它们共同面临一个指向,这就是其可司法性,且其依然涉及原则和规则的关系,及原则是否具有规范属性的问题。就社会权的权利品格而言,传统认为其不具有可司法性,仅为一纲领性原则,为国家立法设定目标,其学理根据是否认社会权条款的规范属性和规范结构。社会权条款之所以被认为不具备可司法性,原因之一是这类条款在规范结构上并未为国家行为设置界限或限制,只为国家行为设定目标,故不存在国家行为逾越界限的可能,而一般的司法审查是以国家行为超越宪法界限为前提的。也就是说,只有国家行为逾越界限,才有司法审查或违宪判断的可能;倘若某一规范只为国家指明目标,显然缺乏判断和审查标准,法院无从进行合宪或违宪判断。但是,这是一个可以通过宪法解释予以解决的问题,法院可以在解释中赋予国家行为一个界限,诸如应否制定法律和何时制定法律,从而使社会权具有司法上的判断可能。自然,这一过程伴随着法院的能动与可能遭遇的违反权力分立的指责,因为通常认为形成法律和政策是政治机关的权力范围,法院的判断可能侵夺立法机关的权力。

   无论在学理上还是在司法实践中,社会权国家保护义务的权利救济都是一个十分繁难的问题。这里有三层逻辑上的递进:一是国家保护义务本身的司法救济品格;一是社会权国家保护义务的司法救济可能;一是非国家行为体社会权保护的可司法性。就国家保护义务本身的救济品格而言,一般认为,针对自由权的国家保护义务仅为国家义务,立法机关具有法律形成的自由,是否制定、何时制定和制定怎样的法律是立法机关自己的事情,当事人既不具备向法院起诉的“诉”的利益,也不可以向法院要求立法机关制定法律。德国宪法法院并不承认一项主观权利必须有一部立法机关颁布的法律,除非该申请有一个清晰的宪法基础,以及申请者属于所称宪法条款的受益人。但是,从各国法院判决的实践来看,这一主张有缓和的趋势。在德国,假如现存法律没有保护他或者保护不足,则宪法保护利益受第三方侵犯的个人有权对抗国家,立法机关的不作为或者拒绝作为不仅违反了客观的宪法法,而且也侵犯了公民的个人权利。日本法院曾判决国会不制定海外居民选举权的法律为不作为的违宪。南非宪法法院也发展了国家的保护功能。此外,德国宪法法院的宪法诉愿可以受理这类案件,在穷尽法律救济的附带形式的诉讼中,诉愿人可以直接对抗下级法院的判决。在一个行政机关授权允许私人建造一家原子能工厂的案件中,诉愿人指控这一许可及其潜在法律对工厂所在地周围居民的保护是不充分的。在该案中,实际的审查标的是行政机关的命令,宪法法院并未因为潜在法律不合宪而宣告该行政命令无效,而是课以立法者以一种与“保护义务”相一致的形式在特定时间内修法。[5]

   至于社会权国家保护义务的司法救济可能,目前鲜见这方面的学说,但判例却走在了前面,亦即即使是非国家行为体,国家也有义务制定法律明确其履行社会基本权的义务,当然,这伴随着十分迂回的宪法解释,或者需要将社会权解释得像自由权,或者将自由权作社会解释以纳入社会权。对于非国家行为体社会保护的可司法性,笔者的看法是,结合前面证立的两个观点,如果宪法课以国家制定社会立法规范非国家行为体的社会权保护义务,而国家没有履行此义务,则利害关系人依然可以通过司法渠道获得确认。这一看法的理论根据是,承认宪法在某些方面留有空白,而空白填补的权限并非全部属于立法机关,法院在司法裁判过程亦有解释的能力。[6]至于这是否削弱和损害了立法机关独立决策的能力,设若从权力分立的背面来看,亦非完全如是。如此,法院可在解释中向立法或行政机关发布一个包含确切或者大致期限的指令,如果二机关在法院指令的期限内没有履行此义务,该指令还可赋予相对人再次提起诉讼的法律上的机会。目前,针对南非宪法法院有关社会权司法保护判决的瑕疵,南非有学者提出了这一观点,而社会权国家保护义务在学理即规范结构上的障碍已被德国宪法学者阿列克西所解决。

    

   三、法律依据

   非国家行为体履行社会权保护义务具有法律上的依据,这些法律包括国际法、宪法、普通法律和司法判例。

   1.国际人权公约。这些国际条约主要规定的是跨国企业所承担的人权责任,包括经济权利和政治权利。虽然目前大多数国家对于企业的人权义务依然持一种矛盾的态度。但是,通过国际劳动法、环境法、反腐败法、经济制裁等方式,已经间接地确认了企业的义务。[7]

   第一,在国际劳动法方面,国际社会已颁布了一系列国际劳工公约、建议书以及其它促进雇员福利的一些标准。这些公约中的词句已经清晰地表明其确认了企业对其雇员的义务。例如,1949年国际劳工组织签署的《组织权利与集体谈判权利原则的实施公约》宣称:“工人在就业中的反歧视行为,应当得到足够的保护。并要求政府颁布法律,对企业的某些行为作出禁止,企业不得干涉职工组织自己的工会。”组织工会和罢工都是对抗雇主的权利,尽管条约规定的仅仅是国家的义务。劳动权利条约对于企业在人权领域中承担责任的可能性产生了特别的意义。现在,大多数国家已把劳动权利作为人权特别是经济和社会权利的一部分。第二,在国际环境法方面,一些国际条约确认企业承担侵权损害责任方。这是因为,单凭国家责任不可能为侵权损害提供足够的补偿,其结果是,“污染者买单”的原则已经促使国际环境法不再把损害责任局限于国家。各国参与制定了一系列条约,把侵权责任直接施加在污染者身上。比如,1960年的巴黎公约、1962年的布鲁塞尔公约、1963年的维也纳公约,等等。这些条约都为企业确立了一个国际责任标准。

   2.宪法。我国宪法对非国家行为体的社会权保护义务体现在“公民的基本权利和义务”一章中。这些条款既明确了社会权的“国家保护义务”,也规定了“社会”的责任主体地位。

   我国宪法在规定社会基本权的同时明确了国家的保护义务。宪法对社会基本权的规定体现在宪法第42条至50条的规定中。在每一个条款中,宪法在课以国家保护义务的同时,都规定了社会对这类权利的责任。在这9个条款中,与自由权规定公民享有权利的同时又禁止作为什么不同,它们没有作出禁止性规定,而是全部规定了国家的作为义务,多数条款直接使用“国家保护”这一词语。例如,第48条第1款规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第2款规定:“国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”这里,第一款规定妇女的权利,第2款规定国家为妇女权利实现的保护义务,且宪法在语词上直接使用了“国家保护”,意味着宪法课以国家作为义务。国家保护义务意味着宪法要求国家制定法律,实现妇女在政治的、经济的、社会的和家庭生活中的权利义务,或者在行政过程中制定具体的保护措施。又如,宪法第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第2款规定:“国家和社会保障残疾军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属”。第3款规定:“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第2款具体规定了国家和社会对“残疾军人、烈士家属、军人家属”这一特定群体、第3款具体规定了国家和社会对“盲、聋、哑和其他有残疾的公民”这一特定群体的物质帮助权实现负有作为的义务。综合这一条的诸条款来看其,宪法既课以国家保护义务,也明确公民物质帮助权的实现需从“国家”和“社会”两方面获得。

   国家保护义务和社会保护义务既有相同之处,也有不同之处。不同之处在于义务主体不同,国家保护义务的主体包括立法机关和行政机关,社会保护义务主体则较为广泛,一切社会组织,包括企业、事业单位、社会团体、家庭都是这一义务的主体。相同之处在于,二者的保护义务都需要立法机关制定法律、行政机关制订措施来明确具体的实施条件、步骤和方法。例如,公民的物质帮助权既可由《婚姻法》、《继承法》等法律明确家庭对老年人的赡养义务来完成,也可由国家制定《社会保障法》和《社会保险法》,通过明确企业和事业单位对年老、疾病、丧失劳动能力的公民的具体责任,实现物质帮助。

3.普通法律。普通法律对非国家行为体的社会权保护也作出了规定。我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《妇女权益保护法》等法律,都直接或者间接规定了社会的义务,此处的社会包括社会组织、私人企业、家庭、以及社区等的责任。2007年生效的《劳动合同法》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《浙江学刊》2009年01期
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