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朱柏松:民法总则的使命及其应规范之内涵

——以中国民法总则草案为探讨中心

更新时间:2014-01-06 09:35:50
作者: 朱柏松  
第八章及第九章(即第142条至第151条)则相当于一般民法之法例,不过第五章之前半(自第71条至第83条)则相当于一般民法中之物权规定,第五章第二节之债权(第84条至第93条)及第六章之民事责任(第106条至第134条)则相当于一般民法之债编部分规定,[24]因此,《民法通则》在尚未出台具体完备民法典以前,其实毫无疑问地是当代之民事基本法。[25]

   尽管《民法通则》在本质上系具体而微的迷你型民法,而且亦是迄至松散型民法全部完成立法以前为成文民法之法源,不过如吾人在前面所加以提及者,《民法通则》计156个条文以及包括最高人民法院所颁布之《民法通则若干问题意见》计200条,合计有356条之中,绝大部分皆属于一般民法典之民法总则之规定,但现在立法机关却又努力于松散型民法之民法总则之起草及立法工作。笔者曾仔细对照既有《民法通则》以及《民法总则建议稿》两方面之条文,发现同其规范趣旨的条文甚多,甚至亦常有双方文字完全相同之条文,[26]但另外一方面亦有两者规范的是同一事实,但其法律之效果是完全迥异者。[27]再者,关于债权债务关系、物权关系,亦分别于1999年及2007年公布、施行《合同法》及《物权法》,但这两法所规定之内容,如前面所曾述及者,是故,以民法系在于规范人与人间私权利义务的立场而言,在民法总则完成立法以后,原已在《民法通则》加以规范之部分,或已被纳入总则加以规定,或已由陆续公布、施行之《合同法》、《物权法》所纳入,《民法通则》之规范现实应已被架空,因为在此同时,民法体系业已建立并已完成,[28]则《民法通则》的阶段性任务应已完成,自应在民法总则公布、施行之同时宣布失效,否则一个相关之法律事实,有数个相同位阶之法律加以适用,会造成法律适用与解释之困难,从而使法律在解决纠纷及追求公平与合理之目的亦将无法达成。本于此,基于使《民法总则建议稿》内容能更臻完整,以下将对于《民法总则草案建议稿》为若干之分析与探讨。唯碍于篇幅之所限,本文对建议稿之分析与探讨仅限下列几个重要原则,并不对具体条文的文字提出意见。

   (一)法律原则规定当否之评价

   建议稿在第一章第三节中明白规范“法律原则”,将民事行为或规范原则集中在一起加以规范,此种法律规定方式固可收明确、详实之作用,但其实各原则并非都适用在同一法律事实上,故集中在一处规定,往往生法律解释或适用上之困扰。例如第14条所规定之平等原则,系指人格上之平等,只要是人,即自出生至死亡以前即享有人格,任何人皆然,此即所谓之人格平等,本条之规定皆在强调民事法主体地位平等,此与他人对自己之意思是否强行压制并无关连。建议稿既已在第 23条第1项规定:“自然人自其出生到死亡,是权利主体,具有民事权利能力,平等地享有民事权利,承担民事义务……”[29]则在第14条即无庸再另以明文加以提及,如或后段系指法律行为,则可另依法律行为之规定(第189条、第190条)以为解決。本节法律原则之规定尚有一值得提出来加以说明的是,法律规定之内容,重复之处甚多,此不但是立法的浪费,亦会于法律之适用与解释发生困难。例如第15条规定:“只要不违反法律的禁止性规定以及公序良俗,民事主体可以按照自己的意志实施法律行为”。此一禁止性规定,建议稿第176条亦设有几乎相同内容的规定,至于同条文(即第15条)违反公序良俗之禁止,更是重复得厉害,除了与第18条构成重复外,另亦与第175条第4款、第177条构成重复,因为第18条所说的民事活动,其实都与第15条、第175条第4款,及第177条所规定之“法律行为”应是同其意义。[30]关于本节法律原则之规定,最具疑义及争议的规定是第19条“宗教信仰与民族文化原则”,及第20 条“消费者权利保护原则”。诚然,因为民法采当事人地位平等原则、当事人自治原则、法律行为适法性原则,任何法律行为当事人从事法律行为毫无疑义地均一体受上述诸原则之拘束,但由于基于实质公平正义之追求,对于特定法律行为之成立、生效要件则颇多有依特别法之规定给予例外处理,例如在定型化契约关于契约自由则采特别之限制,[31]劳动契约以及劳动条件则以特别法(劳工法)给予特别之规范,这些包括消费者所为之消费行为或劳工所为之劳务提供之行为,固仍不被排除于民事法律行为之概念之外,本仍应受一般民事法律行为上述原则之拘束,但由于特别法另有规定之考虑,上述诸一般民事法律行为基本原则之排除适用乃系势所必然,因此,建议稿第19条、第20条之所规定,反而应可以概括之例外规定,例如“第几条之规定,于消费者权益之保护、劳务契约及劳务环境之安全之情形,不适用之”。盖如此规定应可回避现有规定有让人觉得前后构成冲突之疑虑。

   (二)关于权利能力及行为能力诸规定疑义

   《民法总则建议稿》第23条规定:“自然人自其出生到死亡,是权利主体……”此与其他各大陆法系民法一样,采以自然人及法人为民法之权利主体之原则,且以人的一生皆享有人格为原则,[32]故凡人皆平等地享有民事权利、负担义务。另外,关于胎儿之权利能力,依建议稿第24条规定:“胎儿将来非死产者为限,关于其个人利益的保护视为已经出生”,这样的规定非常进步,因为以这种规定方式为胎儿提供权利之保护系全面性的,不似有些国家民法系仅限于特定事项, [33]故只要胎儿将来出生时系为活产,所有对胎儿有发生权利义务变动之事实,其发生系在母亲怀胎之时,其权利义务变动,亦于胎儿有其效力。不过,关于此,建议稿第24条第2项规定文字似有疑义。建议稿第24条第2项规定:“在出生前的第300天,胎儿被视为已受孕”。胎儿在未出生以前本来就为受孕,并非视为已受孕,本条第2项规定之立法趣旨,系在规定胎儿可被推定视为既已出生之时间,若系如此,本条第2项所规定之内容,似应规定为“在出生前的300天内,皆可被视为既已出生之期间”。[34]

   关于权利能力,建议稿有两个条文会在民法总则之适用与解释造成困扰。其一是第26条规定:“自然人的出生日期以户籍证明为准……”这样的规定会让吾人觉得对于自然人之出生日期系采形式主义,亦即关于自然人之出生,仅以户籍证明所记载者为准,既使户籍证明所记载之出生日期与现实出生日期有所不符,似亦无由经举证确实出生日而被推翻,[35]这样的规定究否妥适,实不无有再为探讨之余地。另外一个值得再为检讨的条文则为第29条关于身份认定之规定。身份认定证明,依条文所示,其实就是包含记载特定人之姓名、性别、出生年月、职业、民族、家庭以及住居所在内之身份证。身份证之强迫发行并依法给予一定效力,其实系本于人口管理、户籍行政上之需要所由发生,此与自然人之取得权利能力系来自于出生,系两完全不同类型之事,民法总则中设此规定,并非适宜。

   至于在权利能力之消灭,建议稿第23条虽然明文规定为死亡,唯第27条第4项却又明文规定“认定死亡的标准为脑死亡”。诚然,脑死者最后亦将步入一般所论断之死亡,[36]但脑死所以被加以提及为死亡者,系因为终末期医疗科技之进步,使即使业已丧失自主呼吸、瞳孔业已放大,但心脏仍得以鼓动,从而不该当一般的死亡,但脑死之所以被论为死亡,主要系基于人体器官移植的考量。是以脑死其实并不等于一般所认定之死亡,反而系基于促使人体器官移植得以成功,故特定人究否业已该当脑死,都必须受严格之该当条件之判定,[37]否则,因为被论断脑死之人现实上其心脏并未停止鼓动,尚难被认为这个人业已死亡。《民法总则建议稿》第23条使用上引文字,究竟立法者之本意是,将来民法总则公布、施行后,凡权利主体人格之消灭,都必须以具严格条件判定为脑死之人为必要,还是基于考虑人体器官移植之考量,只要器官捐赠者已被宣告为脑死,即使其并非已达一般死亡之条件,亦可以脑死论之为死亡。笔者以为建议稿第23条之规定,其本意应是采后者。

   至若关于自然人之行为能力,《民法总则建议稿》以满十八岁之人为完全行为能力人(第30条第1项),十六岁以上十八岁未满,如果是以“自己的劳动收入为主要生活来源者”,即被视为完全行为能力人。[38]七岁以下之自然人为无行为能力人。另外,依其第31条第2项规定:“不能辨认自己行为的精神病人,处于永久植物状态的人、老年人等,不具有民事行为能力,应当由他人代理其民事活动”。由上面建议稿的条文知悉,关于行为能力人,中国所采者和诸大陆法系国家民法大致相同,依年龄及实际意识状态之有无以为论断之两种方式予以決定。只是建议稿中设有“视为有行为能力”之制度,亦即只要系年满十六岁,其主要生活来源系为其自己劳动之所得者,此一未成年人即被视为有完全行为能力人。建议稿本条文已为《民法通则》第11条第2项所规定,并应属现已施行的实证法,条文中虽规定“以自己的劳动收入为主要生活来源”,但依实务的立场应系指自己的劳动收入系其全部生活来源,并无由其他人(包括其父母兄弟)加以供给者, [39]因此,类似与父母共同生活,吃住仍与父母共同为之,但又未对父母缴付房租或伙食费,既使其劳务收人亦能支付之情形,似仍未能将该未成年人视为完全行为能力人。另外,关于七岁以上之人被论为无行为能力人之情形,依建议稿第31条规定,包括“不能辨认自己行为的精神病人,处于永久植物状态之人,老年人等”。这个关于无行为能力人之资格,似较《民法通则》所规定者宽广,因为后者仅规定不能辨认自己行为的精神病人而已(《民法通则》第13条第1项),是依建议稿之规定,将来只要系该当老者,即使不依循民事诉讼法特别程序宣告该“老年人”为无民事能力人,[40]亦可迳以该“老年人为无民事能力人”。不但如此,适用建议稿第31条第2项规定,被论断无行为能力之人的范围,还不仅止条文所规定之人,因为本条项系规定为老年人等此一规定,是否可以解为“贫、苦、鳏、寡、废、疾”一类之人。另外第31条第2项规定尚有一点应予补充说明者是,依本项规定,因为这些人都是不具民事行为能力之人,故应由他人代理其从事民事活动,本条文此处使用之文字为代理人,此与同建议稿第42条所规定应选任照管人以代其为法律行为之情形,尚有所不同。[41]

   (三)关于法人规范之若干疑义

   《民法总则建议稿》第三章及第四章(第59条至第112条)为自然人之外之另一权利主体,亦即包括法人、合伙以及其他非法人团体之规定。中国自三十年前推动改革开放,实施社会主义市场经济,则集结多数人之人力及金钱以从事事业之经营,乃是趋势之发展所必然,于是除承认法人为权利主体之外,尚将合伙以及其他非法人团体之其他组织亦纳人民法总则中之权利主体之规定,[42]这或许是时代发展所必要,亦应是社会进步之表现。不过,在民法之适用与解释之立场,对建议稿之若干规定,笔者有以下疑义兹提出来加以讨论。

   1.法人方面

《民法总则建议稿》第63条规定:“公法人是基于公权力而产生的法人,它依据宪法、行政法律的规定而设立”。既然条文规定此类之法人系依宪法、行政法律而成立,不是依民法或其他私法,例如公司法等规定而成立,则本条规定实不具法规范之意义,本条文即可刪去。不过在中国存在甚多系本诸公法之规定而成立之法人,但法人之目的亦或并存私法行为者,此类法人即一般所谓之“特殊法人”,例如现存之银行,除人民银行因系执行中国货币政策依公法而成立之中央银行外,包括中国银行、农业银行、工商银行,以及交通银行其之所以成立,在往昔亦应莫不本诸于公法规定而成立,若系如此,类似特殊法人,关于其成立,因为此等法人之所为不乏有兼及于私法行为,自应同时受私法之规定,故为使此类法人亦能受到私法规范之监督,因此,不论其成立,甚至成立后之营运、管理以及监督,皆应有受包括民法总则法人规定及私法之法人相关规定拘束之必要。本于此,基于规范周延之要求、本条规定似应不宜刪除,但应改其文字为“本于公权力而设立之法人于其有为私法行为之范围,适用本法之规定,但适用结果与公法规定发生冲突者,不在此限”。另外,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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