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周睿志:宪政的基础性与体系性

更新时间:2013-12-28 14:18:07
作者: 周睿志  

  

  康拉德•黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆,2007年版

  

  古代与现代的根本区别主要体现在它们的社会政治结构方面。在古代,欧洲的城邦制度、城市帝国制度、封建制度以及我们中国的王朝政制,都是典型的社会政治结构形态;到了现代,宪政则成为了一种主流的社会政治结构模式。

  在现代政治社会中,宪政支撑起了社会政治生活的基本架构。它不仅塑造着公共政治生活,也塑造着社会经济生活。也就是说,宪政不仅仅是所谓“国家”范畴内的事物,也是“社会”范畴内的事物;它是一种普遍、贯穿性的制度结构。

  某种程度上,我们可以说,现代社会政治是以宪政为前提条件的,宪政的确立方才使得现代社会政治的各个方面得以展开。缺乏了宪政这一基础性架构,“现代”范畴内各种现象就无法得到深刻把握。为此,我们若要准确理解“宪政”,就应当把它和“现代”概念连接起来,和所谓的“古今之争”问题连接起来,把宪政看作是现代社会政治的基础和标志。相反,那些从所谓“公法-私法”二分之视域出发,把宪政仅仅看作是公法领域内的制度形态,或者从所谓“市民社会-国家”之视域出发,把宪政仅仅看作是规制政府权力、保障基本自由的工具理性安排,都忽视了宪政与整个政治体之间的关系。

  在《联邦德国宪法纲要》这部著作中,黑塞就是把宪政看作是一个社会政治生活的基础系统的。他借助于开阔的视野,立足于实证法立场,把宪法原则、基本权利与宪法机关几个要素成功地编制进一个有机系统中。

  

  一

  

  宪法的基本功能就在于构建政治统一体和基础性法制秩序。

  在现代范畴之外,政治统一体和基本秩序的构建,可能是基于自然地理的原因、历史文化的原因或武力征服的原因。古希腊的城邦、古罗马的城市帝国、中世纪的封建王国和古代中国的王朝都是政治统一体,而且都拥有着自我的结构和秩序;然而,这些古代政治体与现代政治体最大的差别,就在于后者是以立宪的方式建构自身的。

  宪法构成了现代政治体的基石。我们若要理解宪法,也应该从这一点开始:

  在这里被提出与界定的何谓“宪法”之问题,只能从宪法在历史的、具体的生活现实中所要完成的任务及其功能等方面才能把握。构建政治统一体与创制法秩序因此便不可避免地被提出来了。(页8)

  宪政的确立与现代政治统一体的构建是同一的。某种程度上,现代公共生活方式的确立与公共生活自我展开的过程,也就是宪政确立和宪政生存的过程。然而,我们在理解立宪这一概念时,应当把立宪看做是一个时间性的、过程性的、有机发生性的事物:

  “构建政治统一体”并不意味着创设出一种普遍的与协同一致的完美状态,它尤其不能被看作是通过一次彻底的同步转换,便能消除社会的、政治的或组织机关的千差万别。政治统一体如果缺少了矛盾冲突的存在与意义,对于人类生活而言简直就无法想象。矛盾冲突能够使政治统一体克服与摆脱僵化停滞的状态;它们即便不是唯一的、也是一种能动性的力量,一旦缺少了矛盾冲突,历史的变迁发展就不再可能出现。(页9-10)

  为此,我们或许可以认为,宪政的发生与生存是一个反反复复遭遇矛盾和克服矛盾的过程;在这一漫长的历程中,宪法所确立的基本制度和行为准则,为宪政的动态稳定奠定了基础。

  宪政作为现代社会政治的基本架构,经常会遭遇各种各样的误解。在理解宪政的过程中,政治哲学的视角与法学的视角(尤其是实证法学)会产生微妙而致命的差别。

  总体而言,政治哲学是一种解释(interpretive)理论,它立足于去诠释现存的现象。对政治哲学而言,国家、政府、议会、行政机关、法院等等都是实体性的存在,它们与政治哲学理论的关系,是“物”与“词”的关系。为此,若从政治哲学的视域出发,宪政作为一种政治统一体本身往往会被遮蔽,而宪政造物(如基本权利、宪法机关)等反而成了独立的实体。换句话说,政治哲学往往会忽视公共制度和公权力机关的基础——宪法本身。普遍流行着的认为宪法是对国家公权力的限制、对各种公权力机关的约束的观点,把宪法看做是政治手段和政治工具的看法,实质上就缘起于一种政治哲学的思维方式。

  相反,法学则是一种规范性(normative)学科,宪法是一种规范性事物。在法学和宪法的视域里,首先呈现的是宪法本身,接着出现的,才是宪法的构造物——基本权、宪法机关。在法学中,各公共制度和公权力机关不是自在的实体,没有独立的地位,它们仅仅是宪法的构建物。为此,在法学中,那种首先现实地承认各种公权力机关是政治实体,然后再谋划着用法律的手段去规制它们的思维,是不妥当的。

  凯尔森在《法与国家的一般理论》中,把这种既确认宪法法律的独立地位,又承认各公权力机关的实体地位的二元思维,看作是过时的“泛神论”思维;这种“泛神论”思维错误地把法律缔造物看成是本原性的、独立的实体。相反,卡尔•施密特则力主把一些法律缔造物拟制化、实体化,如把主权看做是一个独立实体,把魏玛宪法中的总统看做是一个权力实体、超越于宪法的“宪法的守护者”。从法学的视角看,把权力机关看成实体的思路,虽然能够比较现实地察省社会政治关系,但却容易忽视作为现代社会政治结构基础的宪法本身,也容易把宪法和法律置于政治权力之外,进而导致一种宪法和法律的工具主义观。

  在《联邦德国宪法纲要》中,黑塞秉持的是法学的视角,他没有把宪法造物当做独立的实体,而是从宪法系统本身出发来考察各种宪法造物。在理论取向上,这位曾经的联邦宪政法院大法官赞同凯尔森,回避施密特:

  “……他也非常尊重汉斯•凯尔森……但是对于当下众人对卡尔•施密特的重新追捧,黑塞却一直无法理解与释怀。(彼得•黑贝勒:中文译本序言,页7)”

  

  二

  

  把宪政看作是现代社会政治的基础性系统,实质还只是一种对宪政的外在理解。宪政作为一个系统,最关键的地方就在于其内部要素之间的有机关联性。

  具体说来,我们在理解宪政时,首先要突破宪法与公权力实体均独立存在的二元论思维,把宪法看做一个基础系统,确认各公权力机关和制度仅仅只是宪法造物和内在要素;其次,还要将宪法本身作为一个有机场域,进而将宪法内诸要素彼此关联地、系统地予以把握。

  宪法内部的基本权利制度和宪法机关制度,都是宪法秩序的组成部分;而且,它们的组成方式不是物理性的拼合,而是有机地关联。

  在《联邦德国宪法纲要》中,黑塞从宪法解释这一专业的视角阐释了如何内在而有机地理解宪法这一一般性的问题。

  首先,宪法是一个整体性体系,它的内部诸要素只有被系统地、关联地思考,才能呈现出应有的意义:

  属于此列的首先就是宪法整体性的原则。宪法中不同要素之间的关联性与彼此之间的相互影响证明了这一种必要性,即永远不能只顾及单项的规范,而是要经常将该规范放在它存在于其间的整体关系中加以考察,所有宪法规范的解释,都要避免与宪法中其它规范发生冲突。这种解决问题的方法必须要符合下面的原则:即与宪法的根本决断保持一致并且要避免因只重视某一方面所带来的局限性。(页49)

  在这里,所谓宪法的根本决断,就是指宪法的基本功能和依此基本功能而进行的制度设置。整体性原则使宪法的理解和解释获得了一个基本场域,在此场域中,宪法诸具体要素和具体问题开显出其自身恰当的意义。

  其次,依据整体性原则而获得了一个基本场域之后,我们就要考虑宪法内部各具体要素之间的关系协调问题了。在宪法要素关系协调上,一方面涉及基本权利之间的协调,另一方面涉及国家机关之间的协调。宪法是一个有机体,如果内部要素之间不能进行良好的关系配置,作为整体的宪法可能会在实践中搁浅。

  我们首先看基本权利之间的协调:

  “与此密切相关的好友实践中的调和原则。在解决问题时,对于受到宪法保护的法益,必须按照使所有法益都能得以实践的原则来对其进行配置。如果出现了规范冲突的情景,不能通过草率的‘利益权衡’或抽象的‘价值权衡’,以牺牲某种法益为代价来实现另外的法益。宪法整体性原则对于如何圆满完成这一任务提出了要求:两种相互冲突的法益边界必须被划定出来,从而使两者都能发挥其最佳功效,在具体案件中划分边界需要符合比例原则;其目的在于使两种法益能够协调统一。(页50)”

  面对基本权冲突问题,我们通常使用的方法是依据各基本权本质属性(nature)来确认具体案件中哪种权利的位阶更高,更应该受到保护。但接下来的问题就是,我们进行了基本权的价值位阶权衡之后,不是要进行非此即彼的零和选择,而是要进行兼顾冲突双方的调解性配置,使双方各得其所。为此,这里就出现了一个法学理论的重要问题:在民法和刑法的司法上,我们习惯使用所谓“要件思维”,即我们直接判断某种法律事实是否符合规范要件,若符合,则证成之,若不符合,则否决诉讼请求。在这里,司法的过程主要是依据具体的、有完整构成要件的“规则”而进行,在规则选择上也是“要么全有、要么全无”的零和选择。但是,宪法的解释和应用与此不同。宪法规范往往是原则性很强的规范,在大多数情况下它不具有明确的规范“构成要件”,宪法规范的选择不再是一个“要么全有、要么全无”的零和选择,而是一个原则性规范之间相互权衡、比较的事务了。对于宪法中基本权条款,在解释和适用过程中,我们不能用零和的思维,而是要用协调的思维。

  我们接着看看国家机关之间的协调:

  宪法解释的另外一个原则就是功能正确性的标准。当宪法以一种确定的方式,对行使国家功能的机关的各自的任务与共同行动进行规范时,那么释宪机关必须将自己控制在其所属的功能框架之中,不允许通过解释的种类、方法或者结果来改变各自功能间的划分。(页51)

  宪法中国家机关的分权结构,首先是建立在职能区分这一基础之上的。在宪法解释和理解过程中,我们应当把分权与分工这一点看做是宪法中关于国家机关的先验规定,任何混淆国家机关的职能划分的行为都会对宪法本身造成严重危害。依据整体性和体系性原则,各种国家机关都是宪法的构造物,它们各自承当着适合自己身份的任务,只有这些国家机关在自我角色中成功履行了规定的使命,整个宪政系统才能健康生存。

  宪法的理解和解释是一个复杂的问题,它远远不是所谓字面解释、体系解释、历史解释或目的解释这些抽象方法所能阐述得清的。某种程度上,宪法解释是一个诠释学视域循环的问题。具体说来,要正确理解和解释宪法中某一要素,首先需要我们对宪法理念本身有一定程度的把握;在现代宪法中,宪法作为政治统一体的基础、宪法包含权力分立和人权保障这两项基本原则、宪法应当被专门化地实施等理念构成了我们理解宪法的“前见”;如果对具体问题的理解脱离了这些前见,那么极有可能出现谬误。宪法理解和解释的过程,本质是宪法理念不断获得深化的过程。这就可能意谓着,我们只有习得了宪法基本理念,才能获得对宪法相关要素和具体问题的正确理解。

  

  三

  

  上边我们从宪法要素的形式关系的角度分析了宪法的含义。接着在这一部分,我们进入到宪法要素的实质内容上来。

  我们试图依据宪法的整体性和有机性理念,来分别理解基本权问题、民主问题和社会法治问题。

  在宪法中,基本权概念并不是一个独立的概念,它仅仅只是宪法整体的有机组成部分,与国家机关一起构成了统一的宪法秩序。

  “基本权作为确立、限制与保障个人地位,并使个人融入共同体的客观秩序的要素,构建出了共同体法秩序的基础。(页238)”

  在宪政体系中,基本权问题不可能成为一个独立的问题。基本权定义的界定、边界的确立、具体的实施和内涵的时代变迁,都和国家机关的相关制度设置及运行密切相关。基本权问题的理解,无法独立而抽象地进行;具体而言,基本权由什么样的机构予以落实、以怎样的方式落实,都必须在整个宪政体系中才能回答。为此我们可以任务,单纯地将不同实证宪法上的基本权相互比较,或许是不妥当的。

  如果把基本权问题放在宪政体系的背景下理解,就意味着我们应当摈弃一种基本权“天赋”的理论立场,而是选择把基本权看做一个实证宪法问题。

  在人类历史生活的现实中,个人的自由与平等从来就不是“天赋”既定的,只有在当其被人类活动实践时,它们才可能现实地存在。而基本权尤其不是被“天赋”地、即被先于法律或先于国家地保障着,而是只有当其成为实证国家法秩序的内容时,基本权才能获得这一保障。假如不是通过国家来进行法律上的保障、设置与限制,(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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