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付立庆:中国传统犯罪构成理论总检讨

更新时间:2013-12-15 10:30:01
作者: 付立庆  

    

   众所周知,中国现有的被称为平面耦合式四要件体系的(狭义)犯罪论体系(即犯罪成立条件),来源于苏联。1949年10月,在亚洲的东方耸立起了一个幅员辽阔、人口众多的崭新的国家,这就是社会主义中国。为了标志新中国与以往社会的本质不同,中国的决策者决定拋弃旧中国的所谓“六法全书”,与以往的法律传统决裂,业已在民国时期初步成型的具有大陆法系特色的刑法理论完全被推翻,一头倒向苏联老大哥,学习其刑事立法和刑法理论。一批著名的苏联刑法学家来到中国任教,并帮助培养刑法学教学科研人才。苏联的犯罪成立理论也随之传入中国,经过新中国第一代刑法学者的吸收和改造,形成了我们的犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的体系框架及其基本内容。不容否认,在新中国从1949年到1979年整整30年的时间里,没有一部系统的刑法典,在刑事司法人员依靠执政党的政策办案的宏观社会背景之下,这一套四要件的犯罪构成理论以新的马克思主义法学理论的姿态明确了犯罪成立所需要的主客观条件和入罪的基本规格,使得司法人员确定犯罪之成立与否在思维模式上有章可循,这就至少在一定程度上填补了在刑事领域之中“无法无天”所带来的真空。并且至今,这一体系也已经为广大的司法人员所熟悉,具有便于操作的特点和某种意义上的存在的合理性。充分肯定并且明确尊重这一点,是历史唯物主义的态度。相反,如果完全忽视这一平面四要件体系的历史贡献,反而单纯地大谈特谈中国犯罪论体系的诸多缺陷,无疑会被批评为“以偏概全”、“不够客观”或者过于极端。这一点,是在我们反思中国现有的犯罪构成理论的时候所必须首先强调的。

   另一方面,经过移植期(基本上从1949年—1957年)、沉寂期(1957年—1978年)之后,中国的犯罪构成理论进入了发展期。{1}随着社会的发展进步而带来的从防卫社会到保障人权的观念转变,同时也是随着国门的打开和与外国刑法学同行联系的增多,中国传统的犯罪成立理论本身所固有的弊端日益凸显出来,学术界反思中国犯罪构成理论的呼声30年来不绝于耳。.现有的四要件理论究竟具有哪些缺陷?这些“缺陷”真的是重要的缺陷,或者不过是学者们自娱自乐的话题资源?对于中国的犯罪构成理论进行较为全面、系统的清理,从而决定我们对待其的态度是至为重要的,而且,由于诸多的刑法学同仁们已经做了大量的工作,这样的系统清理也是可能的。这正是本文的任务所在。

    

   一、前提缺陷:凌驾于犯罪构成之上的社会危害性理论

   (一)话语的背景:支持传统社会危害性理论的正当性基础

   基于对犯罪的基本特征和本质属性的不同理解,各国刑事立法关于犯罪概念的规定基本上也有三种类型——犯罪的形式概念,只指明犯罪的形式特征,将犯罪概括为刑法明文规定科处刑罚的违法行为;犯罪的实质概念,对犯罪作社会政治的评价,揭示犯罪的社会政治内涵;犯罪的形式与实质相统一的概念,试图完整地揭示犯罪的法律特征和本质属性,以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性。我国《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)采用了长期以来被津津乐道的形式与实质相统一的犯罪定义。根据《刑法》第13条的规定,我国传统的刑法理论一般认为,犯罪具有社会危害性(严重的社会危害性或其他诸如此类的提法)、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,严童的社会危害性是犯罪的本质特征(也有学者不同意“本质特征”的提法而改称“本质属性”){2},揭示了犯罪的社会政治内容;刑事违法性是犯罪的法律特征,揭示了犯罪与刑法的关系;应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果,反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为“社会危害性中心论”的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场,社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。就笔者掌握的资料而言,新《刑法》颁行以来出版的大多数教材和论著在论及犯罪的特征的时候,除了文字表述上稍有不同外,一般都沿袭了传统的提法。{3}

   如果说在1979年《刑法》没有明确规定罪刑法定原则反而规定类推制度的刑事立法背景下,被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话,在1997年修订的《刑法》明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后,仍然固执地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是无法令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱“幼稚学科”之低水平重复的命运,也与“依法治国”方略的基本理念难以达成有效的契合。

   社会危害性理论究竟何以在我国传统刑法理论中站稳脚跟,并且受到众多学者的青睐,从而盘跟整个刑法学界几十年之久呢?换言之,支持传统社会危害性理论的正当性基础是什么?这实际上涉及反思社会危害性理论的话语背景,并且,在时下比较常见的“先歪曲再批判”的讨论系统之中,有关话语背景的检视就显得尤为重要。我们认为,我国刑法学界多数学者长期以来之所以将社会危害性奉为圭臬,将其作为犯罪的本质特征加以考察,主要可从如下几个方面找到答案:

   1.政治刑法和“人治社会”是解读社会危害性理论的制度背景

   犯罪是一种复杂的社会现象。一种行为是否被认为是犯罪,受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响。在经济体制改革之前,我国的社会结构是建立在计划经济体制上的、以集中垄断大一统为特征的人治社会。在这种一元社会结构中,领袖人物因其个人魅力获得了至高无上的尊贵地位,执政党包括最高决策层在内的民主制度荡然无存,加之几千年来儒家礼法合一、德主刑辅的传统,使得作为社会控制工具的法律一直无从树立其首屈一指的权威地位,法律虚无主义在长达几十年的时间里甚嚣尘上。就刑事领域而言,不仅在长达30年的时间内以执政党的刑事政策代替刑事法典,即便1979年诞生的《刑法》也仅仅成为国家推行其统治阶段意志的暴力工具,工具性是刑法的根本特性。这种工具性的突出表现就是,强调刑法的社会保护机能,而轻视刑法的人权保障机能,至少是未将人权保障机能同社会保护机能放在一个同等重要的位置上。工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格,成为政治的附庸,而且还丧失了确定性的特征,牺牲了法定性原则,随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。这种工具性的刑法观反映到刑事政策上,就是“以阶级斗争为纲”或者“两手抓,两手都要硬”或者“从重从快打击犯罪”(即所谓“严打”)。在这样的刑事政策基础上,社会危害性自然而然地获得了无论怎样评价都不为过的显赫地位,用“犯罪的本质特征在于其社会危害性”的理论去诠释犯罪就是天经地义的了。

   2.法学研究主体意识的丧失成为社会危害性理论的肇端和渊源

   在法律的工具性观念的支配下,刑法理论研究缺乏起码的自主性和独立性,完全沦为政治与行政的附庸。在这种情况下,法学研究很难谈得上科学性。在近现代刑法学中,“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中,贝卡里亚明确指出,犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺。但把“社会危害性说”推向极致的则是苏联社会主义刑法学。我国刑法在其初始阶段基本上秉承了苏联的一整套理论,在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上,紧跟苏联学者的主张。{4}在苏联,社会危害性话语是在对资本主义的形式主义刑法的总决裂和全面否定中应运而生的,并因其与社会主义本质犯罪观具有天然的契合性及强大的解释力,最终在犯罪概念乃至整个犯罪成立理论中占据着支配地位。在一个强调协调、中庸、统一与服从的特定环境中成长起来的一代学者们,似乎更习惯于用经典作家的思考代替本人的思考,似乎只是满足于一得之见,缺乏应有的批判意识和创新精神。在注释式研究中,“理论的棱角逐渐磨平,反思的能力严重萎缩”{5},久而久之,法学研究成为寻章摘句的同义语。无法避免的生吞活剥的结果只能是将错就错、以讹传讹。反映到犯罪问题上,集中体现为极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。实际上,社会危害性在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位,其此种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性获得的。不假思索地强调犯罪阶级属性并将其上升为政治高度,势必是对“社会危害性本质特征论”的津津乐道与无端盲从。我国学者邱兴隆教授认为:“与法学的落后同步,我国刑法学研究相当幼稚。更为重要的是,学者尚未形成独立的学术品格,学术研究对政治的依附性极强。研究的落后决定新的刑法理念得不到应有的关注与推行,而学术研究对政治的依附性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识与对现实的批判精神,而且往往蜕变为为不合理的立法与司法现实辩护的工具”。{6}在这种情况下,为现行刑事实践所信奉与贯彻的社会危害性不但得不到理性的否定与清理,其盛行也就自然而必然了。

   3.“实事求是”原则的意识形态化是社会危害性理论背后的认识论基础{7}

   如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的话,从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起,就被硬生生地斩断了和理性的血脉相连的关系。也就是说,从一开始,这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾,无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。

   作为意识形态而存在的“实事求是”使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念,并由此完成了对政治正确性的确认,使社会危害性成为政治正确性在刑法领域内的反映和标志。同时,政治上的正确性又反过来使社会危害性不容置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。可以说,长久以来,社会危害性之所以一直能在我国刑法体系中牢牢占据霸主地位,意识形态化的“实事求是”所担当的角色实在是功不可没。

   (二)问题的所在:社会危害性与我国的犯罪成立要件之间关系紧张

   至今,对于社会危害性理论的质疑之声来势凶猛,越来越多的学者开始对社会危害性理论持一种不屑一顾或者敬而远之的心态。社会危害性理论怎么了?它究竟存在什么问题?对此,必须予以郑重的审视。

   1.问题描述:凌驾于平面四要件体系之上的社会危害性

回答类似于“社会危害性理论怎么了”这样的疑问,首先取决于我们对于这样一个问题的回答,即,被通说认为属于犯罪的本质特征的社会危害性(实质违法性){8}与通常意义上的平面四要件的犯罪构成之间究竟是一种什么样的逻辑关系?这看似简单,其实不然。学界一般认为,犯罪构成是衡量犯罪成立与否的唯一的、终局的标准,但是,在此之外又有被认为是“质和量的统一”、“主观和客观相统一”的作为犯罪本质特征的社会危害性概念,这其中的逻辑关系很难说是非常清楚的。在笔者看来,我国现有的四要件的犯罪构成理论,其作为犯罪成立的终局或者唯一规格的资格,因为社会危害性以及但书(犯罪概念的定量因素)的存在,而受到了质(社会危害性)和量(但书)两方面的阉割。对于犯罪概念中的但书的评价需要专门撰文{9},而就社会危害性来说,比如正当防卫行为,一方面满足了通常意义上的犯罪成立四要件,一方面又仅仅因为排除了社会危害性而不认为是犯罪。一种行为满足了犯罪成立要件(因此也就满足了所谓的犯罪成立的唯一的规格)而又因为“排除了”社会危害性而不属于犯罪,在犯罪成立要件规定犯罪成立的资格问题上,社会危害性给予其当头一棒。这里,当然也可以从所谓的实质解释论的角度认为正当防卫等正当行为从一开始就不满足犯罪的成立要件,从而也就不存在上述的矛盾,但是,所谓的实质解释论毕竟不过是一种区别于通说的有力说而已。我国刑法理论的通说认为,排除犯罪性行为(排除社会危害性行为)形式上符合犯罪构成,但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《刑事法评论》2010年第1期
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