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王洪亮:论水权许可的私法效力

更新时间:2013-12-03 09:45:09
作者: 王洪亮  

    

   在水法中,公法与私法规范双管齐下,共同调整水的使用法律关系。与一般的用益物权相比,水权的取得一般须经过行政许可。行政许可是一种公法行为,但其除了具有公法效果外,还具有一定的私法效果,通过许可,被许可人可以获得类似于用益物权的地位,即水权,有学者将其归类为准物权。{1}值得进一步思考的是,许可本身具有哪些私法效力?如第三人可否对被许可的设备以及使用行为主张妨害排除请求权或妨害防止请求权?第三人可否根据民事损害赔偿规则请求损害赔偿?许可对于水权的让与是否产生影响?另外,许可不仅在实体法上具有意义,而且在程序法上也具有若干意义。许可与许可行政诉讼对于民事审判是否具有拘束力与先决效力呢?

   基于上述问题,本文拟从水权许可的正当性出发,首先研究其创设财产地位的效力;其次论述其具体的私法效力,包括对抗第三人的效力、对损害赔偿的效力以及水权让与的效力等;最后论述许可对民事诉讼的效力。

   一、水权许可及其正当性理由

   (一)水资源特别使用的许可

   对于水权的内涵,学说上存有争议。{2}本文赞同崔建远教授的观点,即水权区别且独立于水资源所有权,是一种水资源使用权。{3}对水的使用,有公共使用与特别使用之分。对于公共使用(Gemeingebrauch),并不需要许可,其范围基本上被限定在自然的、流动的水资源上,公共使用不得妨害所有权人或者沿岸居民的使用,{4}所有权人或者沿岸居民对水资源的使用是一种特别使用。公共使用主要是传统上不是很重要的使用形式,如洗浴、洗涤、用手提容器汲水、牲畜饮水、游泳以及冰上运动等形式(《德国水资源法(WHG)》第23条)。对于水资源的其他经济用益都是特别使用,需要特别许可。水的使用又涉及到两个方面:一是水路使用;二是水的经济使用。水的经济使用具体包括:从地表水域取水、导水,蓄地表水、降低地表水、从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中以及开采、导出地下水等(《德国水资源法WHG》第3条第1款)。对于地下水或者领海的使用,《德国水资源法》第33条第1款授权各州自主决定哪些情况下需要许可或者批准,在性质上,这种使用也是一种特别使用。

   在我国,也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特别使用。对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水灯等情况,其范围大于德国法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,均属于特别使用,须经过许可,方可取得。

   在我国,水的使用也区分公共使用(《取水许可和水资源费征收管理条例》第4条)与特别使用。对于公共使用,无须许可即可取得,具体包括:农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水,为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水,为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水等,其范围大于德国法公共许可的情况,包括了所有权(物权)人或者沿岸居民的使用以及紧急用水等情况,尊重我国水使用习惯,利益衡量上并无不妥,同时赋予农村集体经济组织等土地所有权人以公共使用权,有利于保障农地的生产能力。除了上述情况以外的水资源使用,其他均属于特别使用,须经过许可,方可取得。

   在我国水权的诸多类型中,取水权的规定是最为完善的,《物权法》第123条对此有专门规定。所谓取水是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源(《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条第1款)。对于水资源的特别使用,须经过许可(《水法》第7条),并且需支付费用,根据《行政许可法》第12条第2项以及第53条,对有限自然资源的开发利用,需要赋予特定权利的事项,除法律、行政法规另有规定的外,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定(《水法》第48条),有学者称这种许可为特许。{5}

   (二)水权许可正当化理由

   对于水资源的使用,最早是归属于沿岸居民或者土地所有权人。但在现代国家,水资源上的权利基本上独立于土地所有权人,{6}不仅如此,对于水权的取得,法律还设置了许可这一程序,那么,许可正当化的理由何在呢?在回答这一问题之前,我们先界定一下许可的结构与性质。

   从许可的逻辑结构来看,许可可以被描述为(权威)限制—准许—自由或权利。{7}从许可的性质来讲,学说上主要有“解禁”说与“赋权”说两种,{8}解禁说更符合许可的逻辑结构,根据该学说,首先通过法律设置普遍性的禁止义务,其次通过许可对符合一定条件者解除禁止,允许其从事某项特定的活动,享有特定权利和资格{9}

   那么,为什么要对某些物或者行为进行禁止与解禁呢?其根本原因在于这些物的利用与行为自由上负载了公共利益。以水资源为例,水资源是一种公物(Offentliche Sa-che),{l0}其上的公共利益性尤为明显。而所谓公物是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物,这是一种特别公法地位(der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus),公共物在其目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉,对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内,而达此目标主要之工具即在于许可。在实质上,许可具有“过滤”之功能,将不符合公共利益之许可申请拒之门外。许可使用水资源,首先要以公共利益为核心,其次还要兼顾申请人、第三人的利益。根据我国《取水许可办法》、《取水许可和水资源费征收管理办法》,在许可时主管机关须考察取水涉及的第三人的合法水事权益以及公共利益是否受到侵害等。

   由于水资源是一种公物,对水资源的使用通常是无偿的。在德国法上,对于水资源特别经济利用的情况下,水域所有权人不可以要求私法上的对价,但存有例外,如在巴伐利亚州,水的特别用益则是有偿的。{11}需要注意的是,如果水资源使用权触及河床利用的,则必须支付费用{12}。

   在我国,根据《物权法》第46条,水流、海域属于国家所有。在世界范围来看,水资源归国家所有是一种比较普遍的模式(比较《法国民法典》第538条、《意大利民法典》第822条),那么,水资源归国家所有是否会妨碍公物规范目的的实现呢?

   对此有学者作出了肯定回答,并基于“公物”的理念,建议将“国有”区分为两种:一是社会公共财产,一种则为国家私产。这样解释的目的主要是保障水资源等自然资源直接服务于某些公共用途,限制政府处分权。{13}这种观点是值得商榷的,因为在国家所有权情况下,也需要许可这一“过滤器”,通过许可,即可将国家所有权下的水资源使用限定在“公共利益”的框架内,退一步讲,即使规定自然资源私人所有,也可以通过许可将其限定在“公共利益”的目的上。

   进一步值得思考的是,在国家所有权情况下,许可的结构与正当性是否有所不同呢?首先,即使在水资源国家所有的情况下,该所有权的用益权利内容也所剩无几,广泛地负担着容忍经过许可或者无需许可使用的义务,{14}也就是说,对于国家所有权,法律也进行了“禁止”,然后再通过许可进行“解禁”。另外,在国家所有的情况下,也存在着诸多利益的协调问题,这一点在水资源上尤为明显,在水资源上,不仅存在沿岸居民、使用权人与全体居民的利益冲突,而且还存在上下游居民、使用权人之间的冲突,同样需要通过许可进行协调,对此,有美国莫诺湖案为证,在该案中,被许可人代表的是洛杉矶市居民的利益,而法院判决管制的受益人则是加利福尼亚洲的全体公民。{15}

   二、水权许可创设的财产地位

   从结果来看,通过许可创设了财产权利或者行动自由,{16}也就是说,被许可人因此可以获得一定的财产地位。但由于被许可人的财产地位是通过许可获得的,在本质上迥异于通过法律行为获得的财产地位。在后者,权利人获得的地位往往是终局的、确定的,在民法上可以被描述为债权或者物权的地位,但在前者,被许可人获得的地位可能是暂时的、不确定的,许可有被撤回与撤销之可能;在内容上也并非如“物权”那样圆满,如不具有排他性、可能不含有占有权能、用水则有水权反之则无水权等。{17}被许可人的财产地位是否足够形成权利或者物权,完全取决于许可的内容与效力。单就水权而言,其内容亦因许可的内容与效力的不同而有所不同。

   (一)水权许可与其他行政许可的分离与影响

   水权许可涉及的通常是特别用益以及使用水流的任一行为,对于用于使用水的设施,并不需要根据《德国水资源法》许可或准许,而是需要根据《德国不可量物排放法》第4条以下或者《原子能法》第7条设备准许(Anlagengenehmigung)、建筑许可或准许(Baugeneh-migung)或者水法以外的规划确认程序(Planfeststellung),这些准许与水法上的许可、批准是相分离的、不可替代的。但二者之间存在很多交叉或者冲突的地方,在水法许可上,也要考虑设备的特性、运转方式以及排放等因素。联邦行政法院(BVerwG)认为,如果根据特别法已经许可了建立设备,那么就不能对设备准许程序考察的要点再进行考察,然后以水法之允许会导致对公共利益的妨害为由而拒绝给予许可或批准。该规则的前提是,设备许可在先,而且,水管理部门与之竞合的决定已构成逾越职权。{18}为了避免诸多许可之间的冲突,在水管理部门作出水使用许可时,也要考虑排放等因素,反过来也是如此;其次还可以进行联合办公,例如在水使用许可与设施关联的情况下,水管理部门可以参与排放或者原子能污染程序,最后,在德国巴符州等很多州将水使用许可以及设施许可规划确定等程序都集中规定为水管理部门的职权{19}。

   在改建水资源的情况下,需要规划确认(Planfeststellung),根据《水资源法》第31条,规划确认具有排除与容忍效力。而规划许可(Plangenehmigung)则不具有这样的效力,但根据《行政程序法》第74条第6款第2句,规划许可逐渐具有了与规划确认一样的效力。

   根据我国《水污染防治法》等法律法规,涉及用水设施建设,也需要环境影响报告书审批、排污许可证等许可。在许可取水权时,也须一并考察建设项目水资源论证报告书。这些许可也是分离与独立的,对于水权的内容都具有决定效力。

   (二)水权许可的内容

   水权许可的内容直接限定着水权的具体内容。在我国,水权的许可内容除了取水以外,还有航运(《水法》第21条第1款、第27条)、竹木流放(《水法》第28条)、生态环境用水(《水法》第21条第2款)等以及水排放(《取水管理办法》第6条)等,对于从地表水中获取固体物质、将物质排放或倒入到地表水、领海以及地下水中等内容尚没有规划到许可范围之内。

根据《取水管理办法》以及《取水许可和水资源费征收管理条例》,取水许可的具体内容是:水源地水量水质状况、取水用途、取水量及其对应的保证率、取水期限、退水地点、退水量和退水水质要求、用水定额及有关节水要求、计量设施的要求、特殊情况下的取水限制措施、蓄水工程或者水力发电工程的水量调度和合理下泄流量的要求等。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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