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包冰锋:多元化适用:证明妨碍法律效果的选择路径

更新时间:2013-11-30 22:45:09
作者: 包冰锋  
以至于在司法实践中经常出现无法实现立法主旨、具体的正义以及适用法规范目的的情形。因此,有必要依据纠纷的类型和具体案件的不同,为实现立法的目的和具体的正义在特定情形下降低证明标准、减轻证明责任。在德国民事诉讼中,有关表见证明的判例和理论基础应运而生。受德国理论的影响,日本也发展出“大致推定”的理论以实现减轻当事人证明负担的目的。

   1.德国

   具体至证明妨碍领域,在一方当事人就对方当事人证明事实所需的证据实施证明妨碍行为时,对方当事人因无法接近、使用该证据,往往发生无从使法院就自己所主张的事实形成确信心证的情况,进而导致其败诉。因此,有学者倡议将证明标准降低作为证明妨碍的法律效果,在降低程度的选择上则须考量证明妨碍行为人的主观可归责性{7}171。提出证明标准降低的想法主要也是着眼于如果一律以证明责任转换作为证明妨碍的效果不具备弹性及过于僵化,并且在证明责任转换反而侵害当事人之间的公平时,证明标准的降低可以满足这种情形。德国学界有少数持证明标准降低说的学者将自由心证理解为依据自由裁量的证明标准的确定,并以优越盖然性作为其认定事实的证明标准{6}297。德国学者Baumgartel则主张证明标准的分层(Ab-stufung des Beweismaβes)理论,其认为主张自由心证说的,不免会赋予法院必要的裁量空间,以便在不同个案中作适当的选择。但是为了保全可预测性的原则,仍然应当寻找若干标准定其分界。此等标准的认定当自可归责性程度出发。详言之,对于故意的证明妨碍行为,法院基本上可以将负证明责任的当事人所主张的事实认定为真实,即可以将故意的证明妨碍行为作为拟制举证者主张事实为真实的凭证。对于重大过失的证明妨碍行为,法院根据低度盖然性(eine geringe Wahrscheinlichkeit)的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。对于轻过失的证明妨碍行为,法院根据优越盖然性(eine uberwiegende Wahrscheinlichkeit)的证明标准即可认定当事人所主张的事实为真实。除了上述原则外,仍然可能存在其他例外情形,于该等情形,即使将证明标准降低至低度盖然性于当事人仍属不公时,也可能有转换证明责任的必要。例如,当医生违反了文书保管义务时,因该等文书的制作、保存、提出均由医生控制,而并非患者所能影响,所以有必要将转换证明责任作为证明妨碍的法律效果。但其认为此等例外类型,仍须由实务学说建立类型,以确保法治国法律安定性原则的要求{6}297。

   2.日本

   受德国学者Baumgartel的影响,日本学者伊藤真认为,从与当事人证明活动相关的事实出发,推导出转换证明责任为证明妨碍的法律效果甚为困难。毋宁认为,一般而言,由于证明妨碍行为使得证据调查不可能,所以如果法院即便基于负证明责任当事人的举证行为不能形成有关事实的内心确信时,也可以较低的心证度认定该事实。因而,应当考虑将降低证明标准作为证明妨碍的法律效果。其同时认为,与转换证明责任不同的是,证明主题即便是间接事实与辅助事实,也能产生降低证明标准的法律效果{14}。

   学者加藤新太郎认为,之所以提出降低证明标准的构想,最初主要是为了克服现实民事诉讼中因证据偏向存在或案情性质而产生的证明困难,此种证明困难与通说采取“无合理怀疑的确信”作为原则上的证明标准相结合,有时反而造成当事人实体法上权利无从实现的不当判决。详言之,证明标准成为了因案件证据偏向存在产生不公平和阻碍案件真实发现的帮凶。为了实体法适用前提而进行的事实认定程序依据原则证明标准的要求,却招来抹煞实体法旨趣的违反实体正义的结果和忽略当事人实质平等的违反程序正义的结果。因而,基于实体正义与程序正义,应当认为于适当情形可以降低证明标准{15}。加藤新太郎进而尝试就证明标准降低所需的要件进行论述,其认为证明标准降低的容许要件应以必要性、相当性、补充性为基础,具体言之应当具备以下要件:一,事实的证明有性质上的困难;二,证明困难所产生的结果依据实体法规范目的旨趣会出现显著的不正义;三,原则的证明标准并无等价值证明的替代方案。符合以上要件时,法律效果原则上应将证明标准降低至相当于“证据优越(五分五分)”的程度{15}132。

   3.我国台湾地区

   在我国台湾地区,学者许士宦认为其“民事诉讼法”第282条第1款既然没有明文肯定可以转换证明责任,那么应当以证明标准降低作为其法律效果以达到证明妨碍的立法目的。就证明妨碍的行为态样而言,可以依据当事人的可归责程度,区分各阶层的证明标准,一方面使法院享有基于自由心证主义所必要的裁量,而在具体事例能于证据法上正确反映证明妨碍的事实;另一方面为确保当事人的预见可能性,设定法院反映各种类证明妨碍的基准。换言之,其运作的标准可以依据妨碍者主观可归责的程度进行区别对待。当一方当事人故意实施证明妨碍时,通常可以将其作为对方当事人主张的依据,利用“当事人之所以故意妨碍证明,实由于恐其被使用致使对方当事人的主张获得证明,而使自己蒙受不利益”的经验法则,推认对方当事人的主张为真实;而当一方当事人具有过失时,轻过失的证明妨碍不能与重大过失的证明妨碍降低至同样的证明标准,如于轻过失的情形要求优越的盖然性即可,则于重大过失的情形仅要求低度的盖然性即为已足。但是,在上述情形,即使将证明标准降至低度盖然性,仍不能正确评价当事人的证明困难的,即应当考虑证明责任的转换{12}223。

   另有学者黄国昌先生不赞同上述的证明标准分级理论,其认为证明妨碍法律效果的择定应当取向于“对被妨碍者所造成的不公平程度”,亦即考虑的焦点应置于“如该证据存在对被妨碍者的证明活动所将产生的影响”,而非“妨碍者的主观归责程度”。自此而论,学说上将判断的重点置于“主观归责要件”,并依其程度的高低,择定强弱不同的证明妨碍法律效果的见解,有再加检讨的必要。详言之,在系争证据未提出的状况下,的确产生法院无从得知其确切内容的现实上的困难。此时必须面对的首要问题是应当遵循何种基准判断其对待证事实认定的影响。黄国昌先生认为,法院判断的重心应当置于“妨碍行为对被妨碍者所造成的不公平程度”。而此不公平程度,必须由被妨碍者负证据提出责任加以显示,其所显示的不公平程度越高,法院越得以施加较强的法律效果,以回复当事人之间的公平。在此所谓“不公平程度的显示”,是指法院可以依被妨碍者所提出的证据,就“未提出的证据”对“认定待证事实的重要性”加以“形式上客观判断”,作为其行使裁量权以择定证明妨碍法律效果的基准。至于妨碍者的主观可归责性是定位在“被妨碍证据的重要性的征表”以及“达成制裁目标的工具”两方面。此说在其关于证明妨碍法律效果的选择中,似亦未赞同证明标准降低说{16}。

   4.祖国大陆

   祖国大陆学者基本不赞成证明标准降低说。张卫平教授认为,大陆法系国家和地区相当一部分学者的观点是,通过降低当事人证明标准,使得当事人即使缺乏某些证据时也能够实现其主张的证明。对方当事人实施证明妨碍行为的结果往往是使负有证明责任的当事人在证明时无法达到所要求的证明标准,从而使自己处于有利的地位。因此,如果能够降低证明标准,这种受妨碍的损失就会因此降低,也同样能够保障权利的实现。张卫平教授进而认为,降低证明标准必须有一个前提,即法官对证明标准的把握可以自由裁量,如果不能自由裁量,也就无法根据个案情况适用证明标准。民事诉讼证明标准,按照大陆法系国家和地区的通说为“高度盖然性”,是指当事人的证明虽然没有达到使法官对待事实确信只能如此的程度,但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。而如何把握所谓高度盖然性,需要法官的自由裁量。将证明标准从“高度盖然性”降为“中度盖然性”或“低度盖然性”,也同样需要法官根据具体情况自由裁量,因为“低度盖然性”、“中度盖然性”以及“高度盖然性”之间的差异并非十分明晰,尤其是在相近盖然性之间。而究竟是降为低度盖然性,还是中度盖然性,也需要法官的自由裁量。不过降低证明标准目前在我国是否行得通,是有疑问的。一方面,尽管诉讼实践中实际存在着法官自由裁量,但人们的观念和正统的法理并未认可自由心证原则;另一方面,缺乏社会对法官素质和品性充分和广泛的信任,法官对证明标准的自由判断,必将遭受人们强烈的质疑。因此,张卫平教授认为此对策恐非良策{3}169。

   汤维建教授认为,既然仅仅在案件事实处于真伪不明的状态下才构成证明妨碍,现在通过降低证明标准的方法查明案件事实,那么前述行为还能否被视为是证明妨碍行为便值得推敲。况且,证明标准本身就是一个十分模糊的概念,如何衡量法官内心的确信程度本身就难以把握,更不论从一个层次的证明标准降低为另一个层次的证明标准。在案件的实际操作中,证明活动需要借助于法官的内心活动来实现;高度盖然性、中度盖然性等证明标准层次的界限模糊不清,缺乏可操作的量化指标,易受法官的主观影响。因此,与其通过降低证明标准的方法制裁妨碍者,不如由法官直接自由裁量证明妨碍的法律效果{17}。

   (四)其他学说

   1.折中说

   另有采折中说的学者认为,在遇有证明妨碍情形时,发生可达到证明责任转换的证明减轻效果。亦即,原则上减轻举证人的证明责任,但是于妨碍者的目标是使举证人不能证明的情形,则转换证明责任。此项见解承认从证明减轻到证明责任转换的广泛效果,固然较能适应各种证明妨碍的形态。但是正因如此,也容易发生法律上不安定的危险,因为对当事人而言,究竟是证明责任的转换抑或止于证明减轻,难以预见。为免致此,仍须开发应承认证明责任转换的典型案例群,并就各种证明减轻予以类型化{12}221。简言之,折中说的观点为在民事诉讼中发生证明妨碍行为时,给予法院广泛的自由裁量权,使其可以针对个案的不同,从自由心证、降低证明标准直至证明责任转换等法律效果中择一使用。

   2.拟制自认说

   在德国,学者施蒂尔纳主张“可推翻的不利拟制说”,即认为若不负证明责任的当事人有证明妨碍行为的,则应将负证明责任的一方当事人所提出的主张视为被自认或视为已被证明。仅仅当法院对相对事实获得确信,或在较轻微证明妨碍者能获得优越性的确信时,主要事实的真正拟制才被推翻{18}。自此以后,证明妨碍的法律效果出现了拟制自认说,即当一方当事人的证明妨碍行为造成对方当事人证明困难或证明不能时,视为其承认对方当事人提出的事实主张。

   当事人在言词辩论中,对对方当事人主张的事实无明显的争议,并且根据全部辩论的内容认定也无争议时,该事实视为自认,这就是所谓的拟制自认。法律拟制为自认者,意味着其无需依据证据加以认定,且就法院受到须将其采为裁判依据的羁束力这点而言,其与自认相同{19}。在此作为证明妨碍法律效果的自认并非一方当事人对对方当事人陈述事实的明确承认,而是一种拟制自认。在诉讼中,一般不会发生妨碍者就被妨碍者主张的事实明确表示承认的情况,因为如果妨碍者意欲就被妨碍者主张的事实明确表示承认的话,其便无需实施证明妨碍。因而,在妨碍者实施了证明妨碍行为且未就被妨碍者主张的事实明确表示承认时,拟制其已经自认被妨碍者主张的事实便作为对其证明妨碍行为的惩罚。

有学者认为,与推定主张成立相比,拟制自认无需推定所需要的前提条件,如经验法则。从理论上讲,作为推定成立的事实主张,如果有相反的证据能够加以证明时,推定的事实不能成立,当事人仍然需要对主张的事实加以证明,亦即,推定的主张存在被推翻的可能性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第9条规定,推定的事实,如果对方当事人有相反的证据足以推翻时,当事人依然需要对主张的事实加以证明。拟制自认就不存在这一问题。但拟制自认与自认的基本含义相差较大,(点击此处阅读下一页)


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