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姜涛 吴文伟:量刑法定化:罪刑法定原则内涵的应有拓展

更新时间:2013-11-13 11:02:45
作者: 姜涛   吴文伟  
在方法论上,实现刑罚法定化与量刑法定化的对接,方可完整地揭示罪刑法定原则限制刑罚权滥用的存在维度及其法律意义。

   既然罪刑法定原则的根本价值在于限制刑罚权滥用,而且是无辜之人不受到非法刑罚处置的权利,犯罪行为依法受到犯罪追究的权利,以及犯罪行为得到公正判刑的权利,那么,罪刑法定原则就必须超越原有的犯罪法定化与刑罚法定化的固有框架,如何以法定化的量刑制度建构,防止法官在量刑中滥用刑罚权,无疑是罪刑法定原则所面临的新课题。并且这与罪刑法定原则限制刑罚权滥用的价值诉求并不矛盾,因为限制刑罚权滥用,一方面体现在禁止法外设罪;另一方面则体现为禁止法外施刑。就法外施刑而言,又包含两个方面:一是超出刑法规定的刑罚种类与法定刑幅度量刑,这在法治理念深入人心的当下,已近乎绝迹,无重复强调的必要;二是超越法定标准量刑或无标准胡乱量刑,这是当前各国共同面临的最棘手问题,也是犯罪人在认罪的前提下更为关心的问题。于是,对罪刑法定原则而言,如何限制刑罚权滥用便扩展至量刑制度领域,以成文量刑规范约束法官胡乱量刑的新内涵由此初显端倪,这不仅是确保量刑公正的需要,而且是确保刑法的安全性的需要,正如拉得布鲁赫所言:“刑法比其他法律的领域更需要法的安全性,因为只有成文法才能保证法的安全性,故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。”{9}

   问题在于,罪刑法定原则包含量刑法定化之要义吗?如前所述,原有的罪刑法定原则只被中国学界理解为犯罪法定化与刑罚的法定化,预防了法外施刑的问题,但并没有解决法内滥用刑罚的问题。其实,这是对我国《刑法》第3条罪刑法定原则的误解,《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定和西方国家有关罪刑法定原则的规定不同,是发展了的罪刑法定原则,它包含两个逻辑相关的内容:依法定罪处罚和禁止法外定罪处罚。由于刑法分则部分具体个罪的法定刑基本上为相对确定的法定刑,所以仅规定依法量刑,并不能预防法内滥用刑罚权的现象,比如,在“三年以上、十年以下的有期徒刑”幅度内,判三年有期徒刑和判十年有期徒刑都是合法的,但本应判处三年有期徒刑,而最终判处了七年有期徒刑,则意味着法官滥用了刑罚权。而从本质上看,法外施刑与法内滥用刑罚,都属于刑罚权滥用的体现,直接影响到民众对刑法的认同。更为重要的是,经过长期对犯罪法定化与刑罚法定化的强调,法外施刑的情况基本上不存在,依法定罪、以法定的刑罚种类和幅度处罚犯罪人的观念已深入人心,并成为司法操作不可逾越的界限。可以说,在当代刑事立法快速变化的背景下,犯罪法定化与刑罚法定化的意义已经大为减色。如此一来,刑法中规定罪刑法定原则就成为了一种政治宣示,并没有多大的规范意义。所以,罪刑法定原则如要继续发挥其积极价值,则有一个与时俱进的问题,有拓展内涵的必要,即如欲有效预防法官滥用刑罚权,则应实现量刑法定化。

   在罪刑法定原则立法层面,罪刑法定原则限制刑罚权滥用的价值的彰显,并非是由刑法简单地宣告其为基本原则,并实现犯罪法定化与刑罚法定化即可成立,即罪刑法定原则能否发挥限制刑罚权滥用的功能并不完全取决于犯罪圈的划定及犯罪构成的明确性,刑罚种类及其适用方法的确定及刑法分则部分具体个罪法定刑的合理划定,还应当权衡法官如何根据案件事实、行为的社会危害性、主观恶性、人身危险性、惩罚的必要性与可行性等,从而给被告人判处一个公正的刑罚,即除考虑犯罪法定化与刑罚法定化外,还应考虑法官量刑的评价范围和评价方法是否合法,是否能够保障量刑公正实现,而不是相反--如果不能在量刑制度上实现法定化,法官滥用刑罚权就不可避免,并成为民众不信任司法的重要原因(这也是各国目前大力开展量刑规范化改革的根本理由)。依靠量刑规范约束法官的自由裁量权,首先须考虑法官量刑的评价范围,即哪些事实可以最终影响法官量刑的结果,其次还应规范法官量刑的评价方法,即基于以往法官经验量刑的弊端,为法官量刑建构出一种可以接受的评价方法,从而使法官依据法定的评价范围,并借助法定的评价方法自由决定案件最终量刑结果。这意味着为法官量刑增设了量刑准则,法官只能照章办事,不能任意自由发挥。值得一提的是,在立法者面前,法官量刑是一种既限制自由裁量权又保障自由裁量权的统一,立法的难点是在两者之间追寻一种平衡点,但这种平衡点绝不是中间点。在法官素质整体不高、司法独立不完整和司法腐败较严重的时代背景下,限制法官自由裁量权会取得比保障法官自由裁量权更好的量刑效果,这就把量刑法定化在罪刑法定原则中的价值体现出来,应成为罪刑法定原则的基本内涵。当然,之所以如此认定,主要是由量刑领域法官滥用刑罚权的现实所决定的。

   在主观原因层面,法官在量刑中滥用刑罚权的现象在司法实践中大量存在,不同法院的法官对同一案件的判决结果不同,同一法院的不同法官对同一案件的判断结果也会差异较大。排除司法腐败、政治施压等非意志因素,最重要的原因则是法官量刑的模糊性。现代认识论认为:在人类认识活动过程中,模糊性是绝对的,确定性是相对的,确定性对于社会科学来说只能是一种追求和理想。同理,法官由于认识结构、个人经验及利益的不同,对同一案件就会持不同看法。“不同看法”的认识最终客观上影响着法官对量刑结果的定夺,对不同量刑情节的甄别、分析与判断,或者是采用不同的量刑评价的方法,都将直接影响对被告人是否判处刑罚和判处何种刑罚的抉择。如果没有更为详尽的量刑规范作为指南,一旦遇到模棱两可甚至多可时,法官只能凭借自身经验量刑,即在量刑结局上也只是要求案情相近或相似的案件基本保持一致。然而,在不同法官看来,我们谁也无法断言自首、立功、悔罪表现对最终量刑结果的影响程度如何--是减半年、一年、还是两年?因而存在着“仁者见仁、智者见智”的情形,这就给法官量刑留下恣意可能性的制度空间。

   另一方面,法官滥用刑罚权还有客观原因。缺乏确定规则羁束的司法自由裁量,在一定程度上与法治精神相背离。有学者指出,“司法人员是罪刑法定最当之无愧的实践者和主导者(至少形式上如此)。在罪刑法定的实践中,司法人员的作用举足轻重,同时他们又是一类最尴尬、最难受的角色。他们无法像理论研究者那样激扬文字,又不可如普通民众那样信马由缰。司法人员在知识背景上更靠近职业法律人,他们清楚罪刑法定原则的巨大价值,因而未尝不认可职业法律人的主张,但是他们又要直面社会公众,因此被迫在这个群体之间左右摇摆,同时受到两方的指责。摇摆的结果是,哪一方的压力更大,就屈从于哪一方,并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源。”{10}这种现象在司法实践中是普遍存在的。如何有效解决这些屈从民意或政治的现象,全面贯彻罪刑法定原则,实现量刑法定化,就为解决之道。这意味着为罪刑法定原则增加了新内涵。然而,长期以来,我们并没有认识到这一点,而只是像开列菜单一样规定犯罪与刑罚,虽然我们禁止类推解释,但却通过《刑法修正案》快速增设新犯罪的方式扩大犯罪圈;虽然我们实现了刑罚种类及具体个罪法定刑的法定化,但却因没有实现量刑法定化而给法官滥用刑罚权留下太多恣意的制度空间,这在我国1997年《刑法》修订之际及之后颁布的八部《刑法修正案》中,得以充分体现。所以,罪刑法定原则至少在限制法官恣意量刑上作用甚微,而这恰又成为了当前各国法官滥用刑罚权的“重灾区”。

   如何解决法内滥用刑罚权问题?这并不能由罪责刑相适应原则来保障,因为罪责刑相适应原则只是确立了犯罪与刑罚之间的阶梯关系,至于什么因素能影响这种阶梯关系及用什么方法建构这种阶梯关系,罪责刑相适应原则本身不能解答,也无法解答。这一重任只能由罪刑法定原则来完成,一个可行的办法,就是拓展罪刑法定原则的内涵,即罪刑法定原则应从“犯罪与刑罚法定化”的二元格局,迈向“犯罪、刑罚与量刑法定化”的三元格局。

    

   三、量刑法定化:罪刑法定原则的应有内涵

   罪刑法定原则的严密性与价值性,构成各界坚守罪刑法定原则的理由,因为严密性与价值性告诉我们为何坚持罪刑法定原则是可接受的。在司法精密化的当下,以罪刑法定原则宣告犯罪圈的大小和刑罚的种类是什么,只算是完成了一半作业,法官量刑评价的范围是什么及依据什么评价方法进行,则是另一半作业,这直接决定着司法的成败。

   欲说明何为量刑法定化,则须先解释法官自由裁量权与滥用刑罚权的关系。在绝对罪刑法定原则被相对罪刑法定原则替代之后,刑法就不再排斥自由裁量权的问题,不过由于自由裁量权毕竟还是要接受规范的外部评价检验,因此我们还是要面对法官自由裁量权是否拥有正当性的问题,以及法官在何种条件下拥有自由裁量权的问题。关于法官自由裁量权的正当性问题,学界一直存在着司法机械主义与司法能动主义两种截然相反的理论,司法机械主义与绝对罪刑法定原则的主张不谋而合,认为法官就是依法机械地适用法律的工匠,其必须如自动售货机般地审理案件。而司法能动主义与相对罪刑法定原则保持一致,认为法官在审理案件中并非被动地适用法律,而是可以通过创造性的审判活动弥补立法的缺陷。两种理论曾长期对立,目前已经走向折中:法官并非木偶和机器,应有一定的能动性,但这种能动性又应该依据法律进行。这只是在专家领域中获得的共识,它并不意味着在民间系统中能够正常运行,民众的眼睛盯着的是法官腐败现象,这是形成司法信任危机的重要原因。这就需要我们下点别的功夫。其实很简单,学界对法官自由裁量权滥用的担忧和民众对司法腐败的深恶痛绝,都根源于法官过大的权力--过剩的自由裁量权,以至于没有一个明确的标准约束法官的“自命不凡”或“胡作非为”。而这种权力在司法界和律师界因其和自身利益关联(没有自由裁量,哪有律,师的辩护空间,没有自由裁量权,哪有司法腐败的空间)而受到支持,但是却在知识界和民众阶层中被视为不正当(它们才是价值中立者,并不以自身的利益出发来看待问题)。这就是我国开展量刑规范化改革被法官和律师抵触,但是被学界和民众举手称赞的重要原因。

   除此之外,法官本就享有自由裁量权,如果没有一定的原则与规范衡量这种自由裁量权的话,就谈不上刑罚权的滥用,因为法官只需在刑法分则确立的法定刑幅度内判刑就是合法的,都是自由裁量权的结果。换言之,如果没有对法官自由裁量权的限制采取更为具体化、细化的标准的话,那么就很难衡量法官是否滥用自由裁量权。众所周知,与定罪与刑罚种类设置不同的是,量刑并不能完全走向法定化,有一个自由裁量的过程,法官自由裁量权具有促进罪责刑相适应原则实现的重要功能,因此,现代罪刑法定原则并不排斥法官自由裁量权,而且法官自由裁量权在量刑领域还有巨大的空间,这从各国刑法分则部分具体个罪之法定刑的设置中可窥一斑。既然法官自由裁量权是实现量刑个别化的必然选择,理论的努力就不是徒劳于消灭法官自由裁量权,而是在量刑评价范围和量刑评价方法方面,以更为严格的规范使其有利于实现量刑公正。

于此要追问的是,如何监督这种自由裁量权呢?法官自由裁量权虽有二审法院的监督,但是二审法院却受“上诉不加刑原则”的限制,除能对定罪错误进行纠正之外,对一审法院的量刑偏差束手无策(除非检察院抗诉)。这还是从规范本身进行的分析,而现实更加糟糕,一审法官在案件“吃不准、摸不透”时会向上级法院汇报案情,或者与检察院之间私下进行沟通,以求得案件处理上的支持,这就使法官在量刑中的自由裁量权对案件审理结果起到主导作用。而一审法官的自由裁量权往往不能得到很好的运用,有时候就成为了以权谋私的工具,而二审中又因为“上诉不加刑”或“事先达成共识”而形同虚设,这又使量刑不公失去了纠错的机会。试想,在美国司法高度独立、基本不受行政权干涉且法官经验丰富的国度,都在认识到量刑偏差的基础上,意图以《量刑指南》约束法官自由裁量权。更何况在中国目前没有完全实现司法独立,且法官素质有待整体提高的时代背景下。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《西南政法大学学报》2013年第3期
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