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张弘:行政权的边界意识及其法律培植研究

更新时间:2013-11-12 19:44:48
作者: 张弘  

    

   【摘要】行政权边界意识以哲学上的意识和边界意识为认识前提,以行政权本身为成立和运行载体,由行政权的执行者在头脑中形成与刻意。行政权边界意识的主要范畴主要包括:行政权与公民权的边界意识、行政权与共同公权力的边界意识、行政权的时空边界意识、行政责任与社会责任的边界意识。行政权边界意识的观念提升,宪法、法律以及判例对行政权与公民权边界的明确,公民权利意识对行政权边界意识的反致作用,是行政权与公民权边界意识的法律培植。而行政权与立法权、司法权边界意识以各自的权限为基本意识架构,在责任上,禁止行政责任之社会责任化承担。

   【关键词】行政权;边界意识;有限性;权限意识架构

   一段时间以来行政权越界现象频频出现,陕西延安夫妻在家观看黄碟被抓案[1]、警察进京抓记者案[2]、政府强制高职院校学生到富士康公司打工事件[3]等等,这些都被界定为“行政越权”,即行政机关做出的行为超越了行政权领域或边界,然而,人们在分析这些案件的成因时将主要目光集中在“行政组织体制不健全、机构设置及岗位职责划分不合理;人事管理制度不够完善、行政主体工作人员素质欠缺。”[4]以及越权目的在于图取私利和越权无效上,很少关注行政权的边界问题与边界意识。而从2008年1月1日起,由国家标准委和国家质检总局联合发布的《小麦粉馒头》国家标准正式开始实施,这再次引起人们对行政权边界与边界意识的关注。该标准对馒头的工艺、尺寸、检测、包装等方面做了详细规定,国标馒头“外观要求必须是圆形,气味有小麦香,体积也不能太小------”各地方政府为贯彻执行这一标准,纷纷成立“馒头整治工作办公室”.国家有必要为馒头的外形制定一个标准吗?馒头必须是圆的吗?政府行为的边界到底在哪里?[5]先人孟德斯鸠有言“有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止”[6],给权力包括行政权设定一个界限或边界是所有逻辑的大前提,而这个界限说到底就是法律包括行政法律。但任何法律制度的确立尤其是行政权限、行政职权的确立首先需要意识的前瞻,需要对行政权与公民权以及行政权与立法权、司法权的边界予以澄清。行政权的边界意识不但是问题中的问题,而且它决定相关立法的走向以及实践中执法者的具体行为选择与操作。所以,行政权的边界意识,就被笔者确定为行政权法定以及行政越权的前见性问题,期望通过研究,为行政权的边界意识指明内涵与内容并构建法律对这种意识的制度性培植。

    

   一、边界意识与行政权边界意识的内涵解析

   (一)边界意识的内涵解析

   研究行政权的边界意识离不开对边界意识的认识。边界意识首先是个哲学问题或哲学意识,“边界意识”概念由康德较早使用,“是一种既区别于形而上学思维方式及其元意识,又区别于形而上学的终结及其虚无意识,这是一种‘和而不同’的理论意识。”[7]“和而不同” 出自《论语?子路》。在先秦时代,“和”是一个非常重要的概念,它是指一种有差别的、多样性统一,因而有别于“同”.孔子之前的晏婴就曾说过:“若以水济水,谁能食之?若琴瑟专一,谁能听之?”[8]正是在集大成思想的基础上,孔子将“和”与“同”的差别引入到人际关系的思考之中。不难看出,中国古代哲学中也有边界意识,只是没有提出这个概念。按照贺来学者的观点“边界意识”有四重内涵性规定:承认领域的“分化”、领域的相对“自主性”以及各领域游戏规则的“自律性”,是“边界意识”的第一重内涵;自觉地承认每一个领域所具有的内在的“有限性”和“相对性”,并强调恰恰因为这种有限性和相对性,每一领域才获得其自身的规定性;人的生活世界的每一个领域的产生、运动和演进都有着属于自己的、特殊的“本己的”目的、功能和需要,即领域的“自成目的性”;每一个领域的游戏规则不得越过各自领域的“边界”,去干涉其他领域的活动,去规范其他领域的存在、运动和生成,去充当其他领域的权威。[9]显而易见,边界意识的内涵还是比较丰富的。

   (二)行政权边界意识的内涵解析

   行政权边界意识以哲学上的意识和边界意识为认识前提,以行政权本身为成立和运行载体,由行政权的执行者在头脑中形成与刻意。按照唯物主义的观点,意识是客观存在在人脑的反映,意识具有主观性和能动性。由于“意识”就是对物质的一种心理活动,因此这种反映可能是真实的,也可能是错误的;也可能是有规律的逻辑思考,也可能是是偶然中的灵光一现。所以行政权边界意识首先是一种对客观存在的反映,是对行政权与其他相关事物关系的反映与认识,笔者在此能够对行政权的行使提出边界意识本身就是因为行政权越权的存在在笔者的头脑中所具有的反映,如果将这种意识观念,形成合理的规则标准,继而推而广之或予以高度提倡,就会在行使行政权力的时候有所谨慎或小心,从而不再僭越或越界,实现对权利的尊重。结合哲学边界意识的内涵,笔者认为行政权边界意识包括以下内涵:

   其一,行政权在自己的领地具有自主性,秉持“我的地盘我做主”的理念,这是分权与分工的结果,否则行政权会失却自我。其二,行政权边界意识首当其冲的内容是自律性,即自我规制[10],行政权他治是第二要义的内容,过分强调司法监督和司法救济是典型的司法中心主义。其三,行政权具有相对性和有限性,即相对于公民权又相对于立法权和司法权,其手段与作用并非万能,在自然界面前有时甚至无能为力。其四,行政权不得越界行使否则无效,并应该承担相应责任包括法律责任。

   与此同时,意识还甚或是一种心理现象。笛卡儿就认为,心理现象是自我显现的,也就是说,当主体处在某种心理状态时,他必然能够意识到这一点。按照这样的理解,意识就成了心理现象的标志。在认知心理当中,意识仅仅是人类心理活动和心理状态一个非常闲杂的分支。从心理角度看,意识是思维的结果;意识就是注意;意识是一种中枢加工活动。[11]无论从哪种观点来,在认知心理学中意识都远比在哲学中干的“意识”的范畴要小。结合行政权的边界意识,其实就是行政权的执行者就是在行使权力时对边界的注意,甚至是刻意的小心谨慎的心理活动。所以,从心理学上同样为行政权的边界意识找到合理的诠释理由。

    

   二、行政权边界意识的主要范畴

   研究行政权的边界意识首当其冲的是先要知道行政权与哪些事物之间存在关联与边界,确定这些事物需要从行政权的产生、结构以及作用对象等多方考量,在此基础上将最为关键的边界以及边界意识呈现出来。在实定法上对行政权力边界的厘定,2004年3月国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》有着清晰的描述:“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”,值得参借。笔者并不否认,作为广义的边界意识一定包含公民权、社会权对行政权的边界意识,立法权、司法权对行政权的边界意识,虽然这些依然是本文的论述中心,但现实中最主要的的边界意识要求并不限于此。

   (一)行政权与公民权的边界意识

   传统宪政主义理论家并不否认在确定权利与权力之间的界限方面做出可靠的判断的困难。但是他们比民主理论家更有信心。[12]关于行政权与公民权的关系,我国传统行政法对其关注度差强人意甚至没有关注,这与未将公民权视作行政权的来源以及将公民等作为行政对象即相对人[13]的理论息息相关,也与我国行政的革命性手段的历史发展紧密相关。实行市场经济体制以来,市场对平等的要求与呼唤,使得对公民与公民权的关注与尊重以及反思性建构开始成为主流。与此同时对于实践中对行政权延伸到公民私领域执法开始提出批评,尤其以陕西西安夫妻在家观看黄碟被抓案最为焦点,于是“法不禁止就是自由”在私权与私法领域开始大力倡导;“公共行政”观念在2007年《物权法》颁布之后因“风能进,雨能进,国王不能进”[14]的倡行而达至最显著位置,使人眼前一亮。

   西方从契约论的角度承认行政权是公民权的让渡或转让,所以从根本性和根本法上明确对公民权的尊重。所以西方往往以宪法确定的分权方式明确行政权与公民权的界限。譬如在美国,1787年费城会议上起草的《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法。但实际上在联邦宪法批准之际,曾因没有把《独立宣言》中所肯定的公民的基本权利包括在内而倍受指责。于是,1789年4月当第一届美国国会开始运转后,制定有关公民基本权利和自由权利条款就成了它的首要议题。经过激烈辩论,1789年9月25日美国国会最终通过“修正案”(Amendments)的方式,把10条有关公民基本权利和自由的权利法案补入联邦宪法,即后来的《权利法案》。对于这些基本权利无论如何必须得到保障,政府和国会不能蚕食、侵犯、剥夺公民的这些权利。与此同时,通过判例,对政府侵犯公民权尤其是对行政权僭越公民权的行为予以否定的同时,也就明确了两者应有的界限与边界。譬如美国在1969年的“福利居住期限案”[15]中,就明确“州政府不得试图将一般意义上的穷人拒之门外,同样也不得试图将那些为寻求更多福利而前来的穷人拒之门外。”总之,通过宪法与判例的明示,确立了行政权与公民权的边界与边界意识。

   (二)行政权与其他公权力的边界意识

   将国家权力分为立法权、行政权、司法权既是分权制衡理论的贡献,也是对权力予以分工的要求,也就是说既有政治意义,又有技术需要。虽然笔者认为权力分立或分工以权力合作为最终目标,但分立或分工却是基本前提。而分权或分工的内容一旦被法律尤其是宪法、组织法予以确认,就自然形成各自的领地与领域,禁止鸠占鹊巢,特别是对呈现强势的行政权更是如此。行政权与其他公权力的边界意识,既是对其他权力的尊重,也是合作的前提。

   1.与立法权的边界意识

   与行政权的执法本质相比较,立法权的本质在于制定行为规则,其中,在制定众多行为规则中为行政机关制定行政行为规则或职权规范是其重要任务。所以,宪法与法律首先明确,哪些行政行为规范只有立法机关自己具有立法权,遵循“法律保留原则”是唯一的选择,或者坚持严格“禁止授权原则”,美国原先就是这样。再譬如,我国宪法和法律就明确规定,涉及公民基本权利的行为规范和涉及公民人身自由的行为规范以及国家机关组织活动原则的规范,只能由立法机关专门行使,行政机关不得享有。

   虽然这些年,基于政治经济、文化等发展的需要,行政机关根据立法机关的一般授权或特别授权也享有一定的立法权,但有明显并且明确的范围、内容与形式要求其遵守。

   2.与司法权的边界意识

   原本法院以解决争议为基本目标,通过对纠纷的解决实现息事宁人。而现代司法权除依然具有这一功能外,对于行政权则是进行有效制衡一种手段。同样在分权与分工的前提下,行政权与司法权在各自领域的作用发挥不同,行政权以实现公共行政的价值目标为己任,司法权以对进入诉讼范围的案件包括民事刑事尤其是行政的案件予以审查和判断,进而保护公民权利,监督行政机关依法行使行政权力。从边界意识上看,既包括行政权对司法权的边界意识,也包括司法权对行政权的边界意识。

   (三)行政权的时空边界意识

   应该说,前述行政权的边界意识主要是从内容的角度来看待的,除此而外,行政权的行使还有时间与空间的边界及其意识。行政权的时空的边界意识更具动态性,有时直接与公民权对应。

   1.行政权的时间边界意识

时间是标志物质运动持续性的哲学范畴。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论丛》2013年第5期
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