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张弘:行政权的边界意识及其法律培植研究

更新时间:2013-11-12 19:44:48
作者: 张弘  
行政权的行使因为程序上的先后以及顺序的要求,使得行政权的行使会因时间的要求不同而行为的法律效力不同。这是内在的时间边界意识;而且由于行政权的行使者公务员及其组织有行使权力时间与非行使权力时间的界分如警察上下班时间,所以,也会形成另一种时间边界意识。行政权的时间要素对于行政权的公平与效率价值来说,都是不可或缺的。笔者以为,行政行为中的时间结构必须合理,在所有的时间判断上合理比合法更重要。

   在行政法中,有些时间的边界是比较明显或明确的,如《行政许可法》中规定的审查是否许可的期限为20天。而有些时间的边界就比较模糊,如《治安管理处罚法》第77条规定,公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。何谓“及时”,边界意识不很明显,需要完备与培养。在现实性上,每一个行政执法者都应该遵守法定的时限,这就是守法或守道,即边界意识。

   2.行政权的空间边界意识

   虽然行政机关与公民同处于一个共同的空间,但这个空间可以界分为公共空间与私人空间。公共行政可分为政府的公共行政和社会的公共行政两种。政府的公共行政是指由国家的代表级政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理;社会的公共行政则是指社会性的公共行政组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。行政法本应是对公共行政的规范与调整,然而,我国法学界对于行政的“公共性”这一问题的重视程度明显不足。这是行政权自己的“一亩三分地”。守好自己的“一亩三分地”就是行政权的空间意识。在这一意识下,行政管辖权中的地域管辖就是其具体化的过程。由于地域的基础性地位,导致发生在某一地域的事务首先必须依靠所在地域的组织或人来管理或处理,至少这样才是效率的,而效率的才可能是公正的。所以,立法会在要紧的条款中规定行政地域管辖,如我国《产品质量法》第8条规定,县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域的产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。《行政处罚法》第20条规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

   由于行政权可以配置公民权,故也就存在行政权有时也需要或必须进入私人空间,对于私人空间行政权进入的条件就成为行政权的空间意识。这是其二。对此,法定的一种原则是只要“法不禁止就是自由”。在现实性上,每一个行政执法者都应该首先耕耘好自己的“一亩三分地”,不去眺望人家的海潮起潮落,这就是守法或守道,即边界意识。

   (四)行政责任与社会责任的边界意识

   在传统国家与个人二元结构下,权力与权利的关系包括责任关系相对比较简单明确,但当社会观念尤其是市民社会观念的确立与提升,国家、社会、个人就构成相对复杂的三元结构状态。“除了组成社会的人以外,社会还有其自身的存在。伴随着社会的发展,身份与角色、群体与组织、社会设置与社区得以产生这些概念被看成是作为一个整体而存在的社会的局部,而不是属于个别人的。”[16]虽然我国古人有云“民为贵,社稷次之,君为轻。”但直至今日,国家、社会、个人关系依然未能完全理顺,仍然“是当代政治伦理学的一个基本问题。”[17]

   需要注意的是如果以往在行政法中有边界意识的话,人们也主要关注行政权自身的内容与边界,而忽略行政责任与社会责任的边界及边界意识。应该说,既然行政权与社会权有根本的区别,那么因各自的行使而产生的责任也就自然不同,无论承担主体还是责任方式,然而,实践中,行政责任社会化或行政责任由社会“埋单”却是司空见惯的现象,然而这却是一种越界的表现。所以,行政责任与社会责任的边界意识就显得十分重要,不应该因为责任的越界或混同而使行政权的背负“乱伦”的罪名。这就需要立法对这两种责任予以明确界分,以及对刻意混同这种责任的再责任追究。

    

   三、行政权边界意识的法律培植

   (一)行政权与公民权边界意识的法律培植

   1. 行政权边界意识的观念提升

   观念犹如理论一样具有使行动得以顺利张扬的原初动力。行政权边界意识的观念提升是行政权边界意识的头脑风暴。笔者向来认为,法包括行政法应该由观念、原则、规范三维结构,行政权边界意识观念是行政权依法行政原则、行政权法律规范的最高层级。从法治的视角看,行政权边界意识乃法律意识。行政权边界意识的观念具体包括:第一,行政权源于公民权。虽然行政权自打独立后,其强势越来越甚,但其本源于公民权是万万不可否认的,既然如此,行政权如果背离公民授权的本意,公民有权收回该权利。胡锦涛强调的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”[18]就是这种观念的体现。第二,行政权的有限性。公民在让渡权力时只让渡了公共权力,保留了纯私权的部分,而非全部。这种有限性,还包括目的的有限性即行政只能为他人谋取正当利益和谋权公共利益,不得为自己谋利。以及行为方式的有限性。第三,行政权的相对性。虽然有时相对性与有限性是一致的,但笔者在此强调的是,行政权实质是相对于公民权而存在的,包括事实与概念,而实践中,却将行政权的对象---公民、法人或其他组织称为“行政相对人”,这是一个错误,本质上讲“行政相对人”应该是行政机关本身,才对。[19]第四,越权无效并被追责。行政越权无效虽然作为行政法基本原则受到质疑[20],但却早已在英国被宪法文件确立,并付诸于行政监督与司法审查。而越权必然被追责意识是法治发达国家之常态。

   2. 宪法、法律以及判例对行政权与公民权边界的明确

   虽然目前有些法律对涉及某些特定的行政权与公民权的边界有所明确,如《治安管理处罚法》第12条中规定“不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教”。但从整体上看,缺乏宪法意义上的法律明确,作为基本法的宪法对普遍意义的行政权与公民权的边界予以明确才是根本的,是其他法律法规的依据或渊源。而以宪法明示分权与分工是世界绝大多数国家的普遍做法。同时,以判例的方式确定行政权与公民权边界及边界意识也不失为一种捷径。“判例规则是由法官所创造的、在判例中所蕴含的对其后的类似案件具有类似拘束力的规则和原则,它不仅是法律的重要渊源,而且在英美法系国家以之为中心构成了独特的判例法体系。”[21]判例表面上是法官造法功能与立法机关立法的分权,实际上也必然涉及其所确定的内容如行政权与公民权的界限。美国历史上著名的“马伯里诉麦迪逊案”本质上就是一个分权判例。

   3.公民权利意识对行政权边界意识的反制作用

   虽然权力源于权利,行政权是公民权的让渡,但千百年来,权力对权利的配置甚至剥夺是司空见惯的现象,争取权利成为普通大众的奋斗目标。这就是原始的朦胧的权利意识。“进入资本主义时代以后,伴随着新兴的资产阶级力量的兴起,权利的发展也进入到一个崭新的历史阶段,天赋人权、权利平等、权力制约等观念相继产生,人类社会从此走向了权利的时代。”[22]在法治发达国家公民权利意识对行政权有了制约作用,形成对行政权边界主观觉醒。公民权利意识对行政权边界意识的反致作用主要体现在:公民权利意识越明显,对行政权边界意识就越显著,对行政权越界就越反感;公民权利意识使公民权的范围有形或无形的增加,而行政权范围就自然回到原来或法定的状态,即此长彼消。

   (二)行政权与立法权、司法权边界意识以各自的权限为基本意识架构

   与宪法对行政权与公民权的基本设定一样,宪法也一定要对行政权与立法权、司法权的内容予以设定,这是前提。在宪法对行政权与立法权、司法权的边界予以明确的同时,法律应该承担起对行政权限的明示,“权限”基本含义指管辖权,即管辖范围。行政权限是法律规定的行政机关及其工作人员行使职权所不能逾越的范围、界限,是行政权的具体形式--行政职权的三个构成要素(权力主体、权力内容、权力范围)之一。行政权限包括横向权限与纵向权限两种。[23]

   1.行政权与立法权边界意识的权限构造

   其一,继续坚持立法机关是立法的主体,行政机关立法是补充的原则。其二,对于“法律保留原则”行政权必须予以基本尊重。其三,确立授权明确性原则。在德国,进入20世纪,法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫,而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求:第一,国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明;其次,禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现;第三,明确规定授权行使的时间期限;最后,授权决定中应有严格的程序控制。[24]行政权边界意识必然要求行政权与立法权的边界清晰,而这种清晰首先依赖于立法权通过其宪法、法律的基本明确,而后方才是行政机关的遵守与不越权。

   当然,在实践中运用法律解释来明确行政权的范围是一种有效的方式方法,显然,在我国这里的法律解释仅仅指权力机关对立法的解释,包括权限范域的解释,而非个人所谓的解释法律获法律解释。

   2.行政权与司法权边界意识的权限构造

   这两种权力边界意识的权限构造包括双方互相之维度。对于行政权之与司法权而言,因行政权的行使而呈现的行政行为一旦系属行政诉讼,行政机关对法院的裁判就应当予以尊重,不得动用行政权去左右行政审判,包括对程序的遵守以及判决结果的履行,曾经发生的公安局警察包围法院抓主审法官的事件如今看来几近荒唐。利用司法权对行政权进行制约,是现代国家权力配置体系的一个基本特征。以《行政诉讼法》为代表的一系列约束行政权行使的法律的出台,至少说明我们国家以司法权制约行政权的理念与其他现代国家并无二致。[25]同时,对于可能涉及自己的其他性质案件,行政机关也不得动用行政权去干涉司法裁判,相对于行政机关自己做被告的案件,这种干涉的可能性小一些。对于司法权之与行政权,司法权对行政权的边界意识主要表现在:首先,司法权不得逾越司法审查受案范围与审查强度之规定,承认行政裁量权;其次,司法权应“尊重行政机关的首次判断权”[26],不随意否定行政权的行使与效力;再次,不得用司法权替代行政权的行使,从这点看,我国当下行政诉讼中的“行政处罚显失公正,人民法院作变更判决”的规定值得商榷。当然,司法判例对于行政权与司法权边界意识的权限构造也有一定的司法效力,值得关注。

   与此同时,还有一个行政权的边界意识值得注意,就是行政裁决与司法判决的领域与边界问题,即裁判或裁决权限。行政权与司法权都有自己的裁决领域和裁决对象,有些案件行政机关先行裁决后,还可以再行司法裁决即判决,而有些案件行政机关先行裁决后即为终局裁决,法院无权再行裁决。对此,行政机关不得故意剥夺司法程序,保护公民诉权;法院对于行政终局裁决的案件也不得使用司法判决程序。我国行政复议法和行政诉讼法对此都有规定。当然,复议终局本身不应是个问题受到怀疑,涉及行政技术的案件复议终局更符合科学性,因为对于那些涉及行政技术的案件行政官员或行政执法者才是具有经验的“专家”。只是需要提醒的是,我国当下法律所规定的某些复议终局案件不完全具有行政技术,应排斥在终局之外,如国务院所谓终局裁决的案件及因涉外而被拘留的案件。

   (三)禁止行政责任之社会责任化承担

行政责任与社会责任的边界意识是行政权边界意识中非常重要的组成部分,然而由于以往对两者的关系的忽视尤其是对普遍存在的社会责任替代行政责任的默认,导致在我国极少有人提出两者边界意识的问题,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论丛》2013年第5期
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