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蔡军:我国惩治有组织犯罪的实践困境与立法对策

更新时间:2013-10-31 23:07:41
作者: 蔡军  

    

   【摘要】以传统共同犯罪理论为基础构建的有组织犯罪的刑法制裁体系,在实践中引发了诸多困惑与疑难。其原因在于其忽视了有组织犯罪不同于一般共同犯罪和普通集团犯罪的特殊性。相较于一般共同犯罪和普通的集团犯罪,有组织犯罪已经形成或者意欲形成“组织体之恶”,属于“组织体”的犯罪,在刑事立法上应予以区别对待。超越实践困境的途径,一是改革治理有组织犯罪的立法策略,二是完善有组织犯罪的具体立法规范。

   【关键词】有组织犯罪;共同犯罪;刑事政策;刑事立法

    

   一、我国有组织犯罪的立法现状及其精神解读

   综观世界各国关于有组织犯罪的立法例,大体上可分为隐含式、法典式、专门立法式以及综合式四种模式。[1]从我国有组织犯罪的立法沿革来看,1979年到1997年这一时期,我国实际采取的是隐含式立法体例,在1979年《刑法》中没有有组织犯罪的专门性规定,在处理时一般援引刑法上关于共同犯罪的规定。而到了1997年修订《刑法》时,我国有组织犯罪立法就演变为法典式体例,在刑法典分则中专门规定有组织犯罪的条款,并设置了组织、领导、参加黑社会性质组织罪等数个有组织犯罪的罪名。由此,我国当前在处理有组织犯罪时,对于符合《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪构成要件的行为,可依据该罪定罪处罚;而对于不符合这些罪构成要件的其他有组织犯罪,往往依据刑法典总则有关共同犯罪的规定以及分则中具体犯罪的罪名共同认定犯罪性质及确定适当罪名。我国立法模式的变化,与立法者对当时我国有组织犯罪状态的认识密切相关。在1979年《刑法》制定时,立法者认为我国基本上不存在有组织犯罪,司法机关也往往将其视为严重的共同犯罪(司法实践中往往称为“犯罪团伙”)加以惩处,因此不需要专门的规定加以调整。而到了1997年前后,立法者虽然认识到我国已经出现较为典型的有组织犯罪,但是对于当时有组织犯罪的社会危害性及其基本发展态势认识上不全面、科学,[2]故采取法典式立法方式,只将严重的、典型的有组织犯罪规定下来予以控制。

   从我国有组织犯罪的立法模式及规范内容可知,我国在立法观念上是将有组织犯罪视为一般共同犯罪或者犯罪集团的一部分,即将其定位于特殊的共同犯罪形态或犯罪集团之一种。这一立法精神可在当前我国理论界的既有论述中窥见一二。例如,康树华教授认为,有组织犯罪泛指一切共同犯罪形式,不仅包括简单的共同犯罪与复杂共同犯罪,而且还包括团伙犯罪、集团犯罪甚至黑社会;[3]邓又天、李永升教授认为,有组织犯罪是由多人参与且有组织分工的复杂的共同犯罪;[4]莫洪宪教授认为,有组织犯罪与法律意义上的共同犯罪基本等同,广义上可以包括简单凑合、组织松散的团伙犯罪,狭义上可以只限于组织严密、等级森严、成员稳定、分工明确、互相配合的集团犯罪或特定犯罪组织和犯罪联合体进行的集团性犯罪活动。[5]

   目前,有组织犯罪概念的“共同犯罪说”与“集团犯罪说”基本上属于我国刑法理论的主流、传统学说,[6]对我国有组织犯罪的刑事立法和司法有着直接影响。其一,在刑事立法中,往往采取隐含式或者法典式立法模式,除了针对具体犯罪情势和满足控制犯罪的需要而在刑法分则中规定若干有组织犯罪罪名外,对更为广义的有组织犯罪的罚则在刑法总则中没有专门的一般规定,在刑事诉讼法中也不针对有组织犯罪设计专门的诉讼程序和证据规则,对有组织犯罪无论在实体法还是程序法的处置中均与一般共同犯罪或者集团犯罪无异;其二,在刑事司法中,除了对个别典型的有组织犯罪可依据刑法规定的构成要件予以认定和裁判刑事责任之外,对于刑法分则未予以明确规定的其他有组织犯罪,只能依据刑法总则关于共同犯罪或者犯罪集团的规定进行处理,在有组织犯罪侦查措施的运用上也与普通犯罪相同,未设置和运用特殊的侦查手段和技术。

    

   二、以传统的共犯理论应对有组织犯罪的实践困境

   相较于1997年以前的隐含式立法模式,虽然我国现行的法典模式结束了打击和惩处有组织犯罪无法可依的局面,但是在近10余年的司法实践中,立法的保守性、滞后性正在日益凸显。特别是以传统共同犯罪理论为基础构建的有组织犯罪的刑法制裁体系,在实践中产生了诸多困惑与疑难。

   (一)“打早打小”的刑事政策遭遇实施障碍

   近些年来,人们已经逐渐认识到有组织犯罪的发展规律,遂提出了“打早打小、露头就打”的“打黑”方略,即治理有组织犯罪应从打击一般违法行为开始。然而,该政策在实施的过程中却遭遇重重困难。在我国,“立法定量”一直是刑法的一个突出特点。立法定量的模式决定了行为成立犯罪除了必须满足刑法规定的行为性质的要求,而且还需具备刑法规定的量的要件,如情节、数额、后果等。就有组织犯罪而言,由于任何有组织犯罪都有着自身内在的发展规律,都是从犯罪团伙等低级形态向黑社会(性质)组织等高级形态逐渐发展演变而来,所以有组织犯罪行为也都是从实施一般的违法行为开始的。同时,由于有组织犯罪具有极强的反侦查性特征,即使处于高端阶段的黑社会(性质)组织,也会大量地实施一般违法行为来达致其犯罪目的。因此,实施一般的违法行为伴随着有组织犯罪发展过程的始终。由于我国刑法“立法定量”的特征,黑社会性质组织所实施的那些一般违法行为不符合犯罪成立要件;依据共同犯罪的刑法原理和规定,黑社会性质组织的组织者、领导者和参加者亦不承担刑事责任,司法实践中当然不能给予其刑罚处罚。如此,对有组织犯罪“打早打小”的基本策略就无法实现。

   (二)有组织犯罪的司法认定较为困难

   虽然我国刑法总则中规定了“犯罪集团”的概念及其罚则,但由于此概念没有目的特征的限制,造成了其外延上虽然包括了有组织犯罪集团,但却非仅仅针对有组织犯罪而设,其立法目的在于解决犯罪参与人之间刑罚分配之问题。在我国刑法中,针对有组织犯罪而设置的专门罪名只有刑法分则第294条规定的三个黑社会组织犯罪的罪名。因“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”规定的是有组织犯罪的高端形态,当在司法实践中出现不属于此类高端形态的其他有组织犯罪时,只能按照共同犯罪依据刑法总则中第25条至29条来划分刑事责任。虽然有组织犯罪与共同犯罪具有十分密切的联系,但是二者又并不完全相同。有组织犯罪的群体性和组织性特征使得确定有组织犯罪的幕后操纵者—组织的首要分子的个人刑事责任极为困难:[7]由于有组织犯罪集团具有组织性和隐蔽性特征,具体的犯罪行为主要由处于底层或者组织外围的成员实施,犯罪组织的组织者、指挥者和领导者几乎不插手具体的犯罪事物,组织内部也有足够的办法去毁灭相关罪证,具体犯罪行为的实施者很难甚至根本无法知晓幕后的指挥者;在“打黑除恶”等打击有组织犯罪的司法实践中,往往所能捕获的是这些实施者的犯罪证据,依据传统的共同犯罪一般原理、原则,将面临着无法追究主要作用的组织者、领导者、指挥者刑事责任的困境。面临的这种司法困境,也许是现实中无法对黑社会性质组织等有组织犯罪集团根本摧毁的重要原因。

   (三)有组织犯罪集团与相关犯罪形态难以准确界分

   基于有组织犯罪是一种特殊的共同犯罪或犯罪集团的认识观念,在刑法理论乃至司法实践中,人们普遍将有组织犯罪界定为广义、狭义或最狭义三个不同层次或不同范围的犯罪形态。其中,最狭义的有组织犯罪形态是指最典型的黑社会组织犯罪;狭义的有组织犯罪形态是指集团性组织犯罪,包括黑社会性质的组织犯罪和普通犯罪集团的犯罪;广义的有组织犯罪形态是指一切有组织犯的集团犯罪,包括黑社会组织犯罪、黑社会性质组织犯罪以及犯罪集团犯罪。[8]对有组织犯罪做广义与狭义界定的“广狭义概念说”,更多的是偏重于从外延的大小上把握、区分和界定有组织犯罪的概念,而缺乏对有组织犯罪基本要素、内涵及本质的全面综合和揭示,给司法实践中法律的适用造成不便。

   (四)有组织犯罪行为人的罪责划定严重失衡

   与一般的共同犯罪和集团犯罪相比,有组织犯罪具有更为独特的典型特征与极强的反社会性倾向,社会危害性巨大。因此,为有组织犯罪设置区别于一般共同犯罪或者普通的集团犯罪的特殊罚则理所当然,而域外一些国家、地区和联合国公约的相关规定也证明了这一思想被广泛接受。然而,除了在《刑法修正案(八)》中将有组织犯罪纳入特殊累犯制度和禁止缓刑、假释之列外,我国刑法对于多数有组织犯罪并未规定特殊的刑罚原则,对除符合《刑法修正案(八)》规定以外的其他有组织犯罪均依普通的个人犯罪或者共同犯罪处罚。然而,有组织犯罪不仅具有强烈的经济目的,而且还具有一定的政治渗透力和对一定行业或地区的非法控制力,组织成员众多,犯罪能量巨大,远非一般共同犯罪中“孤立的个人行为的一种合意”能比。因此,仅依据一般共同犯罪的刑罚罚则惩治有组织犯罪,无论是从行为的社会危害性和行为人的主观恶性考量,还是从行为人的人身危险性角度观察,均有悖于罪刑均衡的量刑原则,无法实现报应刑和目的刑的初衷。

   (五)有组织犯罪的司法追诉较为困难

   当下的有组织犯罪不再是传统中崇尚赤裸裸的街头暴力犯罪的典型模式,转而走向更加隐蔽、更加智能的犯罪趋势。随着黑社会性质组织犯罪等有组织犯罪“智能化”的加速,导致犯罪组织的结构和行为组织体系发生了改变,其反侦查能力更强。因此,相对于一般共同犯罪和普通的集团犯罪,有组织犯罪的侦破难度更大,证据收集和对幕后犯罪人的控诉更为困难。正是基于有组织犯罪不同于普通共同犯罪的行为特征,在域外主要国家及我国的港、澳、台地区刑事立法及司法实践中,均针对有组织犯罪规定了诸如秘密侦查制度、“污点证人”司法豁免制度等特殊的侦查措施及证据制度、规则。但在我国治理有组织犯罪的司法实践中,基于传统的犯罪观念,刑事立法未将有组织犯罪与一般共同犯罪或普通的犯罪集团予以明确区分,在司法中仍将针对个人犯罪或一般共同犯罪的侦查与程序制度、规则运用于对有组织犯罪的侦查和追诉之中,其实际效果显而易见:其一,实物证据相对匮乏,从而给案件侦查、证据收集带来了难题;其二,由于我国目前缺乏严格的证人身份保密制度和证人保护措施,考虑到自身的安全和利益,在对有组织犯罪进行审判时证人往往不作证或者不愿意作证,证人证言的调取相当困难;其三,由于有组织犯罪不同于一般的其他犯罪,其活动具有极强的隐蔽性,且社会关系复杂,甚至有较多保护伞,而我国没有对秘密侦查手段等做出规定,这给在司法实践中揭露和打击该类犯罪带来极大困难。因此,司法机关很难调查、收集到有组织犯罪的原始证据,造成对案件司法认定和结案的困境。

    

   三、实践困境的原因:有组织犯罪与一般共同犯罪的差异

刑事立法与司法基于传统的共犯理论应对有组织犯罪并非毫无根据,因为有组织犯罪与共同犯罪确实有着密切的联系。在刑法理论中,人们依据有无组织形式,可以将共同犯罪分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪。一般的共同犯罪是指二人以上在结合程度上比较松散、没有特定组织形式的共同犯罪形式;特殊的共同犯罪是指共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪,又包括一般的集团犯罪和有组织犯罪。可见,有组织犯罪与共同犯罪之间是特殊与一般的关系,有组织犯罪是共同犯罪的一种特殊形式。[ 9]然而,长期以来人们只注意到有组织犯罪与共同犯罪的联系,却忽视了有组织犯罪不同于一般共同犯罪和普通集团犯罪的特殊性,此种犯罪观念正是造成前述我国治理有组织犯罪实践困境的根源所在。其实,在域外如美国、德国、日本等部分国家以及我国的台湾、香港和澳门地区,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《华东政法大学学报》2013年第4期
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