【摘要】以传统共同犯罪理论为基础构建的有组织犯罪的刑法制裁体系，在实践中引发了诸多困惑与疑难。其原因在于其忽视了有组织犯罪不同于一般共同犯罪和普通集团犯罪的特殊性。相较于一般共同犯罪和普通的集团犯罪，有组织犯罪已经形成或者意欲形成“组织体之恶”，属于“组织体”的犯罪，在刑事立法上应予以区别对待。超越实践困境的途径，一是改革治理有组织犯罪的立法策略，二是完善有组织犯罪的具体立法规范。
【关键词】有组织犯罪；共同犯罪；刑事政策；刑事立法
一、我国有组织犯罪的立法现状及其精神解读
综观世界各国关于有组织犯罪的立法例，大体上可分为隐含式、法典式、专门立法式以及综合式四种模式。[1]从我国有组织犯罪的立法沿革来看，1979年到1997年这一时期，我国实际采取的是隐含式立法体例，在1979年《刑法》中没有有组织犯罪的专门性规定，在处理时一般援引刑法上关于共同犯罪的规定。而到了1997年修订《刑法》时，我国有组织犯罪立法就演变为法典式体例，在刑法典分则中专门规定有组织犯罪的条款，并设置了组织、领导、参加黑社会性质组织罪等数个有组织犯罪的罪名。由此，我国当前在处理有组织犯罪时，对于符合《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪构成要件的行为，可依据该罪定罪处罚；而对于不符合这些罪构成要件的其他有组织犯罪，往往依据刑法典总则有关共同犯罪的规定以及分则中具体犯罪的罪名共同认定犯罪性质及确定适当罪名。我国立法模式的变化，与立法者对当时我国有组织犯罪状态的认识密切相关。在1979年《刑法》制定时，立法者认为我国基本上不存在有组织犯罪，司法机关也往往将其视为严重的共同犯罪（司法实践中往往称为“犯罪团伙”）加以惩处，因此不需要专门的规定加以调整。而到了1997年前后，立法者虽然认识到我国已经出现较为典型的有组织犯罪，但是对于当时有组织犯罪的社会危害性及其基本发展态势认识上不全面、科学，[2]故采取法典式立法方式，只将严重的、典型的有组织犯罪规定下来予以控制。
从我国有组织犯罪的立法模式及规范内容可知，我国在立法观念上是将有组织犯罪视为一般共同犯罪或者犯罪集团的一部分，即将其定位于特殊的共同犯罪形态或犯罪集团之一种。这一立法精神可在当前我国理论界的既有论述中窥见一二。例如，康树华教授认为，有组织犯罪泛指一切共同犯罪形式，不仅包括简单的共同犯罪与复杂共同犯罪，而且还包括团伙犯罪、集团犯罪甚至黑社会；[3]邓又天、李永升教授认为，有组织犯罪是由多人参与且有组织分工的复杂的共同犯罪；[4]莫洪宪教授认为，有组织犯罪与法律意义上的共同犯罪基本等同，广义上可以包括简单凑合、组织松散的团伙犯罪，狭义上可以只限于组织严密、等级森严、成员稳定、分工明确、互相配合的集团犯罪或特定犯罪组织和犯罪联合体进行的集团性犯罪活动。[5]
目前，有组织犯罪概念的“共同犯罪说”与“集团犯罪说”基本上属于我国刑法理论的主流、传统学说，[6]对我国有组织犯罪的刑事立法和司法有着直接影响。其一，在刑事立法中，往往采取隐含式或者法典式立法模式，除了针对具体犯罪情势和满足控制犯罪的需要而在刑法分则中规定若干有组织犯罪罪名外，对更为广义的有组织犯罪的罚则在刑法总则中没有专门的一般规定，在刑事诉讼法中也不针对有组织犯罪设计专门的诉讼程序和证据规则，对有组织犯罪无论在实体法还是程序法的处置中均与一般共同犯罪或者集团犯罪无异；其二，在刑事司法中，除了对个别典型的有组织犯罪可依据刑法规定的构成要件予以认定和裁判刑事责任之外，对于刑法分则未予以明确规定的其他有组织犯罪，只能依据刑法总则关于共同犯罪或者犯罪集团的规定进行处理，在有组织犯罪侦查措施的运用上也与普通犯罪相同，未设置和运用特殊的侦查手段和技术。
二、以传统的共犯理论应对有组织犯罪的实践困境
相较于1997年以前的隐含式立法模式，虽然我国现行的法典模式结束了打击和惩处有组织犯罪无法可依的局面，但是在近10余年的司法实践中，立法的保守性、滞后性正在日益凸显。特别是以传统共同犯罪理论为基础构建的有组织犯罪的刑法制裁体系，在实践中产生了诸多困惑与疑难。
（一）“打早打小”的刑事政策遭遇实施障碍
近些年来，人们已经逐渐认识到有组织犯罪的发展规律，遂提出了“打早打小、露头就打”的“打黑”方略，即治理有组织犯罪应从打击一般违法行为开始。然而，该政策在实施的过程中却遭遇重重困难。在我国，“立法定量”一直是刑法的一个突出特点。立法定量的模式决定了行为成立犯罪除了必须满足刑法规定的行为性质的要求，而且还需具备刑法规定的量的要件，如情节、数额、后果等。就有组织犯罪而言，由于任何有组织犯罪都有着自身内在的发展规律，都是从犯罪团伙等低级形态向黑社会（性质）组织等高级形态逐渐发展演变而来，所以有组织犯罪行为也都是从实施一般的违法行为开始的。同时，由于有组织犯罪具有极强的反侦查性特征，即使处于高端阶段的黑社会（性质）组织，也会大量地实施一般违法行为来达致其犯罪目的。因此，实施一般的违法行为伴随着有组织犯罪发展过程的始终。由于我国刑法“立法定量”的特征，黑社会性质组织所实施的那些一般违法行为不符合犯罪成立要件；依据共同犯罪的刑法原理和规定，黑社会性质组织的组织者、领导者和参加者亦不承担刑事责任，司法实践中当然不能给予其刑罚处罚。如此，对有组织犯罪“打早打小”的基本策略就无法实现。
（二）有组织犯罪的司法认定较为困难
虽然我国刑法总则中规定了“犯罪集团”的概念及其罚则，但由于此概念没有目的特征的限制，造成了其外延上虽然包括了有组织犯罪集团，但却非仅仅针对有组织犯罪而设，其立法目的在于解决犯罪参与人之间刑罚分配之问题。在我国刑法中，针对有组织犯罪而设置的专门罪名只有刑法分则第294条规定的三个黑社会组织犯罪的罪名。因“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”规定的是有组织犯罪的高端形态，当在司法实践中出现不属于此类高端形态的其他有组织犯罪时，只能按照共同犯罪依据刑法总则中第25条至29条来划分刑事责任。虽然有组织犯罪与共同犯罪具有十分密切的联系，但是二者又并不完全相同。有组织犯罪的群体性和组织性特征使得确定有组织犯罪的幕后操纵者—组织的首要分子的个人刑事责任极为困难：[7]由于有组织犯罪集团具有组织性和隐蔽性特征，具体的犯罪行为主要由处于底层或者组织外围的成员实施，犯罪组织的组织者、指挥者和领导者几乎不插手具体的犯罪事物，组织内部也有足够的办法去毁灭相关罪证，具体犯罪行为的实施者很难甚至根本无法知晓幕后的指挥者；在“打黑除恶”等打击有组织犯罪的司法实践中，往往所能捕获的是这些实施者的犯罪证据，依据传统的共同犯罪一般原理、原则，将面临着无法追究主要作用的组织者、领导者、指挥者刑事责任的困境。面临的这种司法困境，也许是现实中无法对黑社会性质组织等有组织犯罪集团根本摧毁的重要原因。
（三）有组织犯罪集团与相关犯罪形态难以准确界分
基于有组织犯罪是一种特殊的共同犯罪或犯罪集团的认识观念，在刑法理论乃至司法实践中，人们普遍将有组织犯罪界定为广义、狭义或最狭义三个不同层次或不同范围的犯罪形态。其中，最狭义的有组织犯罪形态是指最典型的黑社会组织犯罪；狭义的有组织犯罪形态是指集团性组织犯罪，包括黑社会性质的组织犯罪和普通犯罪集团的犯罪；广义的有组织犯罪形态是指一切有组织犯的集团犯罪，包括黑社会组织犯罪、黑社会性质组织犯罪以及犯罪集团犯罪。[8]对有组织犯罪做广义与狭义界定的“广狭义概念说”，更多的是偏重于从外延的大小上把握、区分和界定有组织犯罪的概念，而缺乏对有组织犯罪基本要素、内涵及本质的全面综合和揭示，给司法实践中法律的适用造成不便。
（四）有组织犯罪行为人的罪责划定严重失衡
与一般的共同犯罪和集团犯罪相比，有组织犯罪具有更为独特的典型特征与极强的反社会性倾向，社会危害性巨大。因此，为有组织犯罪设置区别于一般共同犯罪或者普通的集团犯罪的特殊罚则理所当然，而域外一些国家、地区和联合国公约的相关规定也证明了这一思想被广泛接受。然而，除了在《刑法修正案（八）》中将有组织犯罪纳入特殊累犯制度和禁止缓刑、假释之列外，我国刑法对于多数有组织犯罪并未规定特殊的刑罚原则，对除符合《刑法修正案（八）》规定以外的其他有组织犯罪均依普通的个人犯罪或者共同犯罪处罚。然而，有组织犯罪不仅具有强烈的经济目的，而且还具有一定的政治渗透力和对一定行业或地区的非法控制力，组织成员众多，犯罪能量巨大，远非一般共同犯罪中“孤立的个人行为的一种合意”能比。因此，仅依据一般共同犯罪的刑罚罚则惩治有组织犯罪，无论是从行为的社会危害性和行为人的主观恶性考量，还是从行为人的人身危险性角度观察，均有悖于罪刑均衡的量刑原则，无法实现报应刑和目的刑的初衷。
（五）有组织犯罪的司法追诉较为困难
当下的有组织犯罪不再是传统中崇尚赤裸裸的街头暴力犯罪的典型模式，转而走向更加隐蔽、更加智能的犯罪趋势。随着黑社会性质组织犯罪等有组织犯罪“智能化”的加速，导致犯罪组织的结构和行为组织体系发生了改变，其反侦查能力更强。因此，相对于一般共同犯罪和普通的集团犯罪，有组织犯罪的侦破难度更大，证据收集和对幕后犯罪人的控诉更为困难。正是基于有组织犯罪不同于普通共同犯罪的行为特征，在域外主要国家及我国的港、澳、台地区刑事立法及司法实践中，均针对有组织犯罪规定了诸如秘密侦查制度、“污点证人”司法豁免制度等特殊的侦查措施及证据制度、规则。但在我国治理有组织犯罪的司法实践中，基于传统的犯罪观念，刑事立法未将有组织犯罪与一般共同犯罪或普通的犯罪集团予以明确区分，在司法中仍将针对个人犯罪或一般共同犯罪的侦查与程序制度、规则运用于对有组织犯罪的侦查和追诉之中，其实际效果显而易见：其一，实物证据相对匮乏，从而给案件侦查、证据收集带来了难题；其二，由于我国目前缺乏严格的证人身份保密制度和证人保护措施，考虑到自身的安全和利益，在对有组织犯罪进行审判时证人往往不作证或者不愿意作证，证人证言的调取相当困难；其三，由于有组织犯罪不同于一般的其他犯罪，其活动具有极强的隐蔽性，且社会关系复杂，甚至有较多保护伞，而我国没有对秘密侦查手段等做出规定，这给在司法实践中揭露和打击该类犯罪带来极大困难。因此，司法机关很难调查、收集到有组织犯罪的原始证据，造成对案件司法认定和结案的困境。
三、实践困境的原因：有组织犯罪与一般共同犯罪的差异
刑事立法与司法基于传统的共犯理论应对有组织犯罪并非毫无根据，因为有组织犯罪与共同犯罪确实有着密切的联系。在刑法理论中，人们依据有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪。一般的共同犯罪是指二人以上在结合程度上比较松散、没有特定组织形式的共同犯罪形式；特殊的共同犯罪是指共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪，又包括一般的集团犯罪和有组织犯罪。可见，有组织犯罪与共同犯罪之间是特殊与一般的关系，有组织犯罪是共同犯罪的一种特殊形式。[ 9]然而，长期以来人们只注意到有组织犯罪与共同犯罪的联系，却忽视了有组织犯罪不同于一般共同犯罪和普通集团犯罪的特殊性，此种犯罪观念正是造成前述我国治理有组织犯罪实践困境的根源所在。其实，在域外如美国、德国、日本等部分国家以及我国的台湾、香港和澳门地区，在历史上很长时间内也未对有组织犯罪的特殊性有充分认知，因而在刑事立法和司法中均未给予该类犯罪特殊的关注，[10]对其惩治主要依据一般共同犯罪的基本原理的指导。但是到了20世纪中后期，随着有组织犯罪的日益猖獗并已经构成了对社会安全与发展的严重威胁，这些国家、地区以及联合国等国际组织逐渐认识到有组织犯罪不同于一般共同犯罪和普通集团犯罪特点及危害，纷纷制定了许多切实可行的综合性专门立法，规定了特殊的刑事制裁体系和追诉措施，以预防和控制该类犯罪的发生和演化。[11]
不论是在理论上还是现实中，有组织犯罪与一般共同犯罪或者普通的集团犯罪的差异明显。一般而言，刑事立法往往将单个人实施犯罪作为基本的犯罪形态加以明确规定，而当出现多个人共同实施一个特定的犯罪时，为了厘定各个犯罪参与人所应负的刑事责任及其程度，便须藉由共同犯罪的规定。亦即，共同犯罪的理论及立法是为了解决行为责任原则基础上多个人实施同一犯罪时犯罪人刑事责任的认定、分配及其根据问题的，而“刑法的参与关系主要是以一个犯罪行为作为参与角色认定的基础”[12]。尽管普遍认为，共同犯罪人可以通过共同协商、共同谋划使得彼此的行为相互支持、相互配合，因而共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性，[13]但是共同犯罪仍然是以个人犯罪为观念发展起来的，其不过是“孤立的个人反对统治关系的斗争”[14]的一种类型而已。换言之，从价值观念上讲，一般的共同犯罪只不过是孤立的个人行为的一种犯罪合意，[15]其与单个人犯罪并无本质不同。由此，刑事立法中并未对一般共同犯罪给予有别于单个人犯罪的特殊关注，就是顺理成章之事。与一般共同犯罪相比，普通集团犯罪的犯罪目的更加明确，犯罪参与人之间的结合更为稳定，甚至具有一定的组织性，这种变化决定了普通集团犯罪比一般共同犯罪的危害性更大，犯罪人刑事责任的追究与认定更为困难。但是，普通集团犯罪仍未超出一般共同犯罪理论及立法价值的涵摄范围，仍可视为个人犯罪的更高层次的合意行为，因而刑事立法也无需对其制定特殊的罚则和诉讼制度。然而，与一般共同犯罪或普通的集团犯罪不同，“组织犯罪的组织，则是一种持续性、严谨结构性的人的组织关系，以这样的结构性，作为从事犯罪行为的背后支撑” ;[16]“有组织犯罪所显示的却是一种群体性的社会恶势力，在这种犯罪组织中，组织成员不再是孤立无援的个人，而是强大的组织力量、组织纪律、组织措施提供支持”，[17]“是按照一定的纲领与系统结成的一种联合体”的犯罪。[18]有组织犯罪与普通集团犯罪、一般共同犯罪区别的关键不仅在于犯罪参与人的数量及实施具体犯罪行为的差异，而更在于前者对既存的经济、社会生活秩序形成或意欲形成非法控制或者重大影响。[19]亦即，非法控制特征是有组织犯罪的本质属性和特征；[20]其他诸如被学界乃至立法普遍认同的有组织犯罪集团的组织特征、经济特征和行为特征等，[21]都是“非法控制”特征的具体表现形式而已。
“非法控制”的特征深刻地揭示了有组织犯罪集团意图通过有组织的暴力谋求“非法权力”的犯罪实质。[22]而正是这一犯罪实质，使得有组织犯罪真正脱离了一般共同犯罪或者普通犯罪集团仍属于个人犯罪合意的范畴，并使其具有与国家的合法的有组织暴力进行公然对抗的能力和属性，因而释放出不同于一般共同犯罪及普通集团犯罪的极大犯罪能量。相较于一般共同犯罪和普通的集团犯罪，有组织犯罪已经形成或者意欲形成“组织体之恶”，属于“组织体”的犯罪，必须在理论上厘清刑事政策观念，在刑事立法上予以区别对待。一方面，在刑事政策观念上，对于个人犯罪应当在“宽严相济”的基础上总体“趋宽”，而对于“组织体犯罪”应在“宽严相济”的基础上趋向“从严”；另一方面，在刑事立法上，对于个人犯罪，应当以“市民刑法”的观念为基础制定针对犯罪人个人的刑事归责和刑事追究制度，而对于“组织体”的犯罪，基于其内部结构的特殊性及外部行为的特点，可以用“敌人刑法”的观念组织对“组织体”成员及组织体本身的刑事制裁。目前，世界主要法治国家在应对犯罪问题上所普遍采取的“轻轻重重”的基本策略，以及在应对有组织犯罪时采用的专门立法模式，均可认为是对“组织体”犯罪与个人犯罪的价值观念进行深入反思的结果。
四、我国惩治有组织犯罪实践困境的立法超越
基于传统的共犯理论应对有组织犯罪所存在的上述司法困境，可以通过刑事立法策略的改革与相关立法规范的完善予以超越。
（一）治理有组织犯罪立法策略的改革
1.调整治理有组织犯罪的立法观念
准确认识有组织犯罪的特殊性，是在刑事立法上对其采取特别惩罚规定与治理措施的重要基础。当前，我国在刑事政策观念上将有组织犯罪的特殊性流于一般化认识的倾向十分明显，只是“将其视为目前需要重点治理的众多严重犯罪之一，对于其不同于个体或者一般共同犯罪的特殊性和需要采取特别对策和措施予以强力反击的紧迫性和必要性，仍然欠缺全面和深刻的理性认识”[23]。实践证明，这种认识上的滞后，严重阻碍了刑事立法的跟进，并导致法律运行与现实有组织犯罪的严重不对称性。因此，要走出治理有组织犯罪的司法困境，必须正视该类犯罪与一般共同犯罪或者普通犯罪集团的差异，不论是在立法模式的选择还是刑事法律规范的制定方面，均应予以充分考量和特别对待。
2.逐渐转变治理有组织犯罪的刑事立法模式
世界各国打击有组织犯罪的实践证明，一般性的刑事法规或一般性的惩处和预防措施对治理有组织犯罪往往难以奏效，应制定防制有组织犯罪的专门法律。我国现行治理有组织犯罪的法典模式虽然有利于保持刑法规范的协调、统一和稳定，但是其保守性、滞后性也相当明显，如将惩治有组织犯罪的刑法规范散置于刑法典总、分则各处，不利于刑法规范的准确适用；在解决惩治有组织犯罪的实体问题的同时很难兼顾办理有组织犯罪案件特殊程序性的规定，而这恰恰是与实体规定相辅相成、不可偏废的重要制度。有鉴于此，笔者认为应当借鉴域外主要国家和地区治理有组织犯罪的刑事立法经验，[24]将有组织犯罪作为一类特殊的犯罪类型从普通刑事立法中抽出来，制定专门的单行法律—《有组织犯罪防制法》。而在近期立法模式的转变时机尚未成熟之时，可考虑通过已经比较成熟的刑法修正案形式，及时对刑法总则、分则进行适当修改，尽量在刑法典内部予以修改完善，并充分运用修订后的《刑事诉讼法》规定予以配合实施对有组织犯罪的防控。
3.将“从严处罚”作为应对有组织犯罪的基本政策导向
作为我国当前的基本刑事政策，“宽严相济”刑事政策涵括宽松刑事政策与严格刑事政策两个方面：一方面，对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面，要充分重视从宽的一面，对轻微违法犯罪，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑。
由于有组织犯罪具有不同于一般共同犯罪的犯罪特点和更为严重的社会危害性，所以多数国家和地区的法律倾向于对其规定甚于一般共同犯罪的严厉制裁，“在防卫社会和保障人权的价值趋向上，更加突出和强调了维护社会利益的需要”[25] 。“从严处罚”的刑事政策可以体现在两个方面：其一，为有组织犯罪配置更重、更为严厉的刑罚，即提高各种有组织犯罪的法定刑，制定更为严格的刑罚裁量和执行制度；其二，编织更为严密的刑事立体法网，将与有组织犯罪的衍生、发展关联性极高的洗钱犯罪、腐败犯罪等纳入预防和惩治有组织犯罪刑事制度的范围。
当然，在对有组织犯罪整体“从严”的基础上，应贯彻“严主宽济”的刑事政策。一方面，“宽严相济”刑事政策本身就包含有刑罚个别化内容，对实施严重危害行为、主观恶性大的犯罪分子进行严厉打击，但是对于罪行轻微的犯罪分子予以从轻处罚；另一方面，“严主宽济”也能进一步促进有组织犯罪集团内部成员的分化，有利于严密组织结构的彻底瓦解。
（二）治理有组织犯罪具体立法规范的完善
1.在刑法中明确规定有组织犯罪的概念和一般罚则
目前，“有组织犯罪”在我国仍是一个理论上的概念，在刑事立法中并未获得认可。而与此同时，由于刑法所规定的有关黑社会性质组织犯罪的三个罪名不能够涵盖当下我国存在的所有有组织犯罪的形态，[26]导致现行刑法使用的“黑社会性质组织犯罪”的称谓难以满足当前我国打击有组织犯罪的实践需求，从而陷入前述的诸多司法困境。在 2000年第55届联合国大会上通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）第2条，明确使用并清楚地解释了“有组织犯罪集团”这一术语。作为《公约》的参加国，我国应根据该《公约》在刑法中明确规定“有组织犯罪”这一概念，并将黑社会性质组织犯罪统摄于有组织犯罪之下，完善有组织犯罪的刑法规范。另外，在刑法中确立有组织犯罪概念地位的同时，应基于打击有组织犯罪的需要，突破传统刑法理论特别是传统的共同犯罪理论，在总则中设置特殊的归责原则，根据犯罪组织的结构特征和成员之间的关系扩大追究刑事责任的范围，以彻底化解有组织犯罪组织者、领导者和参加者刑事责任的认定困难。
2.扩张现有罪名的入罪条件，适当降低入罪规格
2011年2月，《中国华人民共和国刑法修正案（八）》第43条对1997年《刑法》第294条关于黑社会性质组织犯罪的专门规定做出了修改，将全国人民代表大会常务委员会关于黑社会性质组织特征立法解释的内容纳入刑法典之中。根据该规定，成立黑社会性质组织，应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。[7]如果对照域外主要国家认定有组织犯罪集团的标准，我国刑法关于黑社会性质组织犯罪的规定入罪标准过高，“在实践中，能达到这种要求的‘黑社会性质组织’，必然是已经经过了有组织犯罪的萌芽和形成阶段，达到了巩固和渗透阶段的犯罪组织”[28]。由于入罪标准与我国目前有组织犯罪的实际情状相脱节，导致了司法实践中众多有组织犯罪案件因达不到有组织犯罪的认定标准而按照普通的共同犯罪案件处理，难以有效遏制有组织犯罪的发展。由此，立法上应当适当扩张黑社会性质组织犯罪的入罪条件，从而降低认定有组织犯罪的法定规格。例如，将黑社会性质组织的经济特征由客观特征理解为主观的目的特征甚至是动机特征，不要求犯罪组织实际具备一定的经济实力，只要意图谋取经济利益即可实现此要件；将非法控制特征也界定为主观特征，不要求犯罪组织真正地形成了非法控制力量和重大影响，只要其组织成立以此为追求即可成立此条件。
3.规定特殊的刑罚减免制度，分化瓦解犯罪组织
鉴于有组织犯罪是建立在具有组织性的分层结构关系之上，并以此作为从事犯罪行为的基本结构，因而仅依赖个体犯罪和一般共同犯罪的归责原则进行责任追究尚显不足，不利于有效抗制和彻底摧毁犯罪组织。为了有效应对有组织犯罪的危害，一些国家在追究刑事责任时进行了理论和制度创新。例如，意大利在法律上引入和扩大了一种新的斗争手段，规定对脱离犯罪组织并与司法机关合作、举报组织中进行犯罪的其他同谋者的“悔过者”给予“奖赏”，对其既可能减轻刑事责任，也可能免除刑事责任；在《德国刑法典》第129条规定：“出于己意且确实努力阻止该社团之存续或阻止符合其目标之犯行之实施者；自动将其所知犯罪活动计划，于尚可阻止其实施之适当时机内报告官署者。行为人达成阻止该社团存续之目标，或该目标非经其努力而已达成者，均免除其刑。”这些特殊的刑罚减免制度并非主要基于刑罚个别化及罪刑均衡的考量，更多的是基于功利主义的目标，即唯有如此，才能分化瓦解有组织犯罪集团，从而实现对该类犯罪的打击。对此，我国在立法中可予以借鉴，设置针对有组织犯罪的特殊刑罚减免制度。比如，在立法中规定对单纯参加但未实施其他犯罪活动又退出组织的、在侦查过程中与公安机关合作并检举揭发有组织犯罪罪行的以及在审判中作为“污点证人”指证犯罪组织其他成员的，可以减轻或免除其刑事责任。
4.设置追诉有组织犯罪的特殊程序规则
在众多非政治性的犯罪类型中，有组织犯罪既是危害最为严重的犯罪，也是最难以按照普通诉讼程序和措施进行查处和追诉的犯罪形式。在我国，由于对于有组织犯罪因为不同于个体和一般共同犯罪而需要采取特殊对策、措施的紧迫性和必要性仍欠缺深刻认识，因而在立法和司法上仍将其作为众多严重犯罪之一进行侦查、起诉和审理。借鉴域外主要国家刑事立法经验和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，除对有组织犯罪进行专门的实体法规制之外，应在诉讼中适用特别的诉讼程序规则。具体来说，主要涉及以下几个方面：第一，建立秘密侦查制度。在我国，虽然侦查机关实际上已在破案中使用窃听手段，但目前《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关窃听的权力，若依据严格的证据制度，窃听所得的材料不能作为证据使用，因此在立法上确立秘密侦查手段的合法性对于打击有组织犯罪极为重要。当然，这些手段既有奇效，也有相当强的负面效应。在构建这些制度的同时，要设立严格的适用条件，避免侵犯人权。[29]第二，规定特殊的证据制度和证据规则。相比普通刑事犯罪而言，有组织犯罪的证据取得难度较大。这种困难不仅来自有组织犯罪案件的证人、被害人由于担心被报复而不敢作证或者不敢配合，而且来源于该种犯罪具有较强的组织性，反侦查能力较强。尤其是犯罪集团的首犯和主犯，一般不直接参与具体的犯罪活动，只是躲在幕后进行操纵。这种困难实际上涉及到两个核心问题，前者主要涉及到证人的保护问题，后者关系到采用特别证据制度问题。证人证言对于案件事实具有重要的作用，但目前我国《刑事诉讼法》对证人的保护规定过于原则空泛，没有具体的保障措施，更多地侧重于事后的救济，预防功能差，极不利于对有组织犯罪的揭露和打击。应该借鉴域外国家和地区的做法，增设“证人保护条款”，建立“污点证人”司法豁免制度，尽可能使受害人、知情人、有组织犯罪组织的内部成员敢于为司法机关作证，不至于因揭露犯罪而遭受人身、财产损害。另外，可以采取便利的证明方式，在证明方法上允许刑事推定或者举证责任倒置。
蔡军，单位系河南大学。
【注释】
[1]参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第60、61页。
[2]蔡军：《我国反有组织犯罪刑事政策观念的检讨与重塑》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（2012年第3卷），法律出版社2012年版。
[3]康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版，第18页。
[4]邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期。
[5]莫洪宪：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第11、12页。
[6]参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第10-13页。
[7]当前，在惩处有组织犯罪所遇到的种种困难中，最大的疑难就是如何确定处于幕后指挥地位的组织者、领导者和指挥者刑事责任的问题。
[8]陈明华：《有组织犯罪问题对策研究》，中国政法大学出版社2004年版，第14、15页。
[9]卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第65页。
[10]例如，美国是有组织犯罪最“发达”的国家，但是直到1915年，芝加哥犯罪问题委员会才经过对当时一些犯罪团伙的调查，发现这些组织有与众不同的特殊传统、语言和犯罪方式，由此提出“机构化的犯罪”（institutionalized crime）一词。参见冯殿美等；《全球化语境中的有组织犯罪》，中国检察出版社2004年版，第3页。
[11]美国于1970年制定了《有组织犯罪控制法》，德国议会于1992年通过了《防止非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》（简称《有组织犯罪法》），日本于1991年颁布了《暴力团对策法》（1999年又通过了《有组织犯罪的处罚及犯罪收益规则的法律》、《关于用于犯罪搜查的通讯监听的法律》和《关于修改刑事诉讼法部分条文的法律》），我国台湾地区于1996年颁布了《组织犯罪防制条例》，联合国于2000年通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等。
[12]柯耀程：《抗制组织犯罪立法政策的思维》，载《首届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》，全球化时代犯罪与刑法国际论坛（2009年）。
[13]马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第37页。
[14]《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第379页。
[15]储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。
[16]柯耀程：《抗制组织犯罪立法政策的思维》，载《首届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》（2009年）。
[17]谢勇、王燕飞主编：《有组织犯罪研究》，中国检察出版社2004年版，第37页。
[18]陈明华：《有组织犯罪问题对策研究》，中国政法大学出版社2004年版，第17页。
[19]唐大森：《邹议黑社会性质组织犯罪—从有组织犯罪集团切入》，载《首届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》（2009年）。
[20]陈世伟：《黑社会性质组织基本特征的实践展开》，载《河南大学学报》2012年第1期。
[21]参见张远煌：《犯罪研究的新视野：从事实、观念再到规范》，法律出版社2010年版，第20-22页；陈世伟：《黑社会性质组织基本特征的实践展开》，载《河南大学学报》2012年第1期。
[22]许皆清：《台湾地区有组织犯罪与对策研究》，中国检察出版社2006年版，第14页。
[23]张远煌：《犯罪研究的新视野：从事实、观念再到规范》，法律出版社2010年版，第213页。
[24]当前，有不少国家和地区制定了专门的反有组织犯罪立法，如美国的《制裁有组织犯罪条例》和《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，德国的《反有组织犯罪法》，日本的《反暴力集团法》，俄罗斯的《关于反有组织犯罪法》，我国澳门的《有组织犯罪法》，香港的《有组织及严重罪行条例》，等等。
[25]张远煌：《犯罪研究的新视野：从事实、观念再到规范》，法律出版社2010年版，第209页。
[26]在当前我国，有组织犯罪呈现出不同发展样态并存的格局，既有进入成熟期的典型有组织犯罪形态，如黑社会性质组织犯罪，也有大量新出现的犯罪团伙和各种处于向典型有组织犯罪过渡阶段的发展中的犯罪集团。
[27]《中华人民共和国刑法修正案（八）》第43条对此有详细规定。
[28]张远煌：《关于有组织犯罪的概念及发展形态的再思考—兼论立法缺陷的反思》，载《人大法律评论》（2009年卷），法律出版社2009年版。
[29]例如，德国1992年实行的《反有组织犯罪法》将在有组织犯罪中采用卧底侦查措施纳入成文法规制的轨道。同时，在《德国刑事诉讼法》第110条a至第110条e五个条文对该制度的适用做出了严格限制。参见程兵：《德国警察卧底侦查立法之研究》，载《中国人民公安大学学报》2009年第1期。
