返回上一页 文章阅读 登录

阎二鹏:经济犯罪刑法适用的公众认同

更新时间:2013-10-21 20:34:35
作者: 阎二鹏  

    

   【摘要】从法理上而言,公众认同不仅是提高刑事司法公信力的根本途径,而且是罪刑法定原则之下的必然要求。经济犯罪大都属于法定犯的范畴,与自然犯相比,其违法性不易被普通国民认知,对其的刑法规制多采用空白罪状与兜底条款,如何区分经济违法性与经济犯罪至为重要。在经济犯罪刑法适用过程中,应通过破除“刑法万能论“、合理解释空白罪状参照规范与完善裁判释法说理制度以获得公众的认同。

   【关键词】公众认同;经济犯罪;法定犯;空白罪状

    

   一、公众认同之于刑法适用

   近几年,刑事热点案件频发,进而引发社会公众广泛的关注,总体来看,这些案件之所以引起社会公众的广泛关注,根本原因在于案件及其处置方式超越公众惯常生活经验与经历,悖离公众的普遍性思维和观念,抑或不符合公众的一般性认知与理解[1]。造成此种现象的原因一方面在于现代资讯的发达、公众参与公共事务的意识空前高涨,另一方面更重要的原因在于刑事法学者大多仅仅基于法律教义学的分析方法针对特殊案件的进行逻辑推理而忽视了普通国民的一般认知。

   从法学方法论上来说,所谓“教义分析”是“法律人(包括法官和法律教授)对法律规则、标准以及原则的分析,用作这种分析的不过是他们的法律训练加上他们与其社会共同体的其他人分享的语言和文化知识、技术以及预设。”[2]德国学者认为,“法教义学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念、对原则作进一步的填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句,其之所以为教条,因为它们也有法律所拥有的——在特定实证法之教义学范围内——不可质疑的权威性。‘教义学’一语意味着:认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束”。[3]上述两种表述虽略有差异,但“强调权威的法律规范和学理上的主流观点应为法律教义学的核心”[4]则是一种共识。陈兴良教授首先在刑法领域提出了“刑法教义学”的命题,“刑法学作为一个部门法学,既具有其理论的品格又具有其技术的特征。因此,刑法学可以分为不同的理论层次,既包括形而上的刑法哲学研究,又包括形而下的规范刑法学研究。在规范刑法学研究中,刑法教义学方法论之倡导十分必要。以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上,规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。…因此,我主张在方法论的意义上使用刑法教义学这一概念。刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究。”[5]换言之,在法教义学延伸之下的刑法教义学就是以刑法条文为研究对象,以此为基础通过精巧的法律解释技巧和法律推理技术获得个案论证结论的一种研究方法。其他刑法学者虽未明确提出刑法教义学的命题,但“以刑法条文为基础的法律解释技术以及三段论式的逻辑推理作为刑法研究之主要方法”已是法教义学的题中之义。

   受上述刑法教义学方法论的影响,当下中国的刑法学,不可避免的呈现学科内意见分歧大、多种教义学解释方法并存,对同一问题的分析,各自解释结论相异等诸多特点。这些特点导致法教义学方法路径下的中国“刑法的实务与理论都日益脱离公众,似乎成为普通公众看不懂的东西。”[6]如此循环往复,使得刑法理论与普通国民的感受分歧巨大,相应的在刑法理论指导之下的刑事司法适用也必然与普通国民的“法感觉”相去甚远,无法获得公众认同的刑事判决必然降低刑事司法的公信力。正如某些学者所概括的,“司法机关与社会民众之间的关系,主要体现于司法裁决与民意之间。如果司法裁决总是背离一般民众对于法律的理解,或者法律的适用结果时常超出民众对法律的正常解读与判断,就会出现两种负面效应:要么是社会民众不信任法律,要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果,都不利于培养公众的司法认同感和归属感。”[7]

   从法理上而言,公众认同不仅是提高刑事司法公信力的根本途径[8],而且是罪刑法定原则之下的必然要求。当今学界对罪刑法定原则的内容的理解不尽相同,但对其背后的思想基础则形成了共识,即民主主义与尊重人权主义。其中,民主主义要求,国家的重大事务应由国民自己决定,各种法律应由国民自己制定,刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉,属于特别重大的事项,所以,应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚[9]。换言之,成文刑法必须体现全体国民的意志,在刑法制定之后,司法机关适用刑法的过程就是体现国民意志的过程。由于刑法的适用过程主要是刑法解释的过程,如何在刑法适用过程中体现国民意志,这涉及到对刑法解释的理解。早期主张绝对罪刑法定原则的启蒙思想家大都将刑事司法理解为单纯的、机械的适用法律的过程,由此否认法官解释法律的权利,如孟德斯鸠在比较了专制国、君主国与共和国制度架构的基础上认为“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做有害于该公民的解释了。”[10]贝卡利亚更是旗帜鲜明的提出“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[11]恩吉施对这一时期法律思想的概括最为精到“曾有一个时代满怀信心的热衷于这一看法:必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性,特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。”[12]应该说,启蒙时代从社会契约论、自然法理论、分权理论所衍生出的上述法律思想,在对抗专制的封建刑法、防止罪刑擅断、限制国家权力等方面发挥了居功至伟的作用。但是,期望法律本身是绝对清晰、明确到不需要解释的程度是可望而不可及的,因为“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言语的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[13]换言之,成文刑法需要进行解释,是毋庸置疑的。也正因为如此,当今世界刑法学界,主张绝对罪刑法定的学者已经很少,相对罪刑法定原则成为学者们的共识。

   在明确了刑法解释与罪刑法定的关系之后,还需要进一步追问在罪刑法定原则之下刑法解释的目标。对此,学界历来存在主观解释与客观解释目标观之争:前者将刑法解释的目标定位于寻求立法原意,后者则将成文刑法的客观含义作为解释目标。乍看起来,既然成文刑法是全体国民意志的表现,而刑法解释应是贯彻国民意志的法律适用过程,那么将刑法解释的目标定位于寻求立法原意的主观解释论似乎是罪刑法定原则下顺理成章的要求,而客观解释论则与此形成冲突。其实不然,主观解释虽然标榜将立法原意作为解释的目标,但从实然角度看,对立法完全的主观解释是不可能的,“因为立法意图并不是独立于解释者而自在的存在于法律文字中的,解释也不完全是一个客观的发现立法意图的过程。”[14]换言之,即使是主观解释也是在对法律解释的过程中渗入自己的理解,根据客观需要对法律进行解释,在这个意义上,主观解释与客观解释的差别或许只是停留在表面。由此,不论是主观解释还是客观解释,都是结合客观需要对刑法文本的解释,这种客观需要在罪刑法定原则之下就是在符合国民期待可能性前提下的惩治犯罪、保护法益功能的实现,这样的刑法目的无疑符合民主主义的要求,也只有实现这样的目的才能获得公众的认同,因此,刑法适用最终获得公众认同不仅与罪刑法定原则不相冲突,相反是贯彻罪刑法定的当然要求。

    

   二、经济犯罪之特殊性

   之所以提出经济犯罪在刑法适用过程中的公众认同命题,源于此类犯罪较之其他犯罪的特殊性,在此问题上学界关于自然犯与法定犯的犯罪类型划分能够提供某种解释路径。自然犯与法定犯的观念,最早渊源于古罗马法。古罗马法中关于mala in se与mala prohibia的区分为其提供了直接的思想资源。Mala in se指实质上违反社会伦理道德的违法行为,这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。Mala prohibia则是本质上并不违反伦理道德,而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为[15]。相应的,自然犯与法定犯分别被冠以“自体的恶”与“法律禁止的恶”之称谓。随后犯罪学家加罗法洛首次从犯罪与伦理道德关系的层面界定犯罪的实质要素,即“在一个行为被认为是犯罪以前所必需的不道德因素是对道德的侵害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种利他情感的伤害”,同时对自然犯与法定犯这一对范畴进行了详细的分析与阐释[16]。到目前为止,自然犯与法定犯的分类已经得到了学界的普遍认同,虽然在其区分标准上仍有争议,但从犯罪与伦理道德关系的层面作为切入点则为多数学者的主张,由此,自然犯可被界定为在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪,法定犯是指在侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。正因为如此,自然犯的违法性为一般公众所熟知,而法定犯的违法性则难以被普通民众所认识,相应的,在对法定犯的刑法规制与刑法适用过程中如何获得社会公众的认同则更加值得研究。多数经济犯罪都属于法定犯,而非自然犯,法定犯的某些特征于经济犯罪而言具有一体性,如法定犯表现为首先违反了行政法律、法规,经济犯罪,首先是违反管理、干预、管制市场经济的工商管理、经济法律、法规的行为,经济活动没有违反相关的经济法规,不可能是经济犯罪。这种“二次违法性”的特征导致经济犯罪法律关系复杂,经济犯罪往往和其他正常的经济行为或者经济违法行为交织在一起,罪与非罪、此罪与彼罪的界限交叉,同时在刑法规制上多使用空白罪状与兜底条款,如此在经济犯罪的刑法适用上如何厘清民事纠纷、经济纠纷与刑事犯罪则显得更为复杂。在近几年的司法实践中,关于非法吸收公众存款罪与非法经营罪的争议最为典型。

在司法实践中,如何区分非法吸收公众存款罪与民间借贷是争议最大的问题,将两者混淆也是目前该罪在实践中最易与公众认同发生抵牾的关键问题。《刑法》第176条将非法吸收公众存款罪界定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为”,该条文本身并未对何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”进行任何说明,此种空白罪状的立法方式导致对这种行为的解释只能依赖其他行政经济管理法规进行确定。根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)第4条规定:非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。所谓非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。按照《取缔办法》的规定,构成非法吸收公众存款,必须具有“非法性”与“公众性”,违法性表现为“未经中国人民银行批准”,公众性则表现为吸收对象的不特定性。但上述两个特征并无法区别民间借贷与非法吸收公众存款的行为:对民间借贷行为的地位在《合同法》及相关的司法解释中早有规定,我国《合同法》第12章承认了建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同的法律地位,明确规定了民间借款合同受法律保护,强调了民法上的意思自治原则;《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。这种对利率的明确规定应当视为承认合条件的民间借贷行为是合法的。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/68761.html
文章来源:《时代法学》2013年第3期
收藏