内容提要：德国和美国违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的违宪审查具有“附带”性；美国的违宪审查仅指对联邦法律和州法律的审查，德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛，但两国的宪法都没有“私法化”；两国的违宪审查都已经介入政治问题，而且这种介入都有加强的趋势，只是介入的手段和方式有所不同。德、美两国的违宪审查机制值得我们借鉴，但借鉴什么？怎么借鉴？则有待于进一步研究。

关键词：违宪审查 宪法诉讼 宪法法院 政治司法化 借鉴

德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但毕竟两国国情不完全相同，建立违宪审查制度的时代背景也有差异，因此，其违宪审查制度又各有千秋。美国开司法机关进行违宪审查之先河，德国则成为宪法诉讼模式的典范；德国的违宪审查是以宪法诉讼的方式独立进行的，而美国并没有独立的宪法诉讼，其违宪审查是在普通诉讼中“附带”进行的；德国宪法诉讼的范围极其宽泛，而美国的违宪审查仅指对立法(包括联邦国会立法和州立法)的司法审查；两国的违宪审查都涉及到、并且越来越多地涉及到政治领域，只是涉及的手段和方式有所不同。

德国和美国的违宪审查制度在世界范围内都有较大的影响，在长期的宪政实践中都展示了自己独特的魅力，成为许多国家建立违宪审查制度的范本。在中国法制建设的今天，在我们还没有建立健全自己的违宪审查制度之时，借鉴美国与德国的相对成熟的经验是必要的，也是可能的。这需要我们静下心来认真地研读它们的制度，探讨这些制度背后的思想，以及这些制度在什么样的时间、地点、条件下得以成活……最后我们还是要回到中国的问题上来，毕竟研究他们是为了启示我们，是为了有助于解决中国的实际问题。当然，文本绝对承担不了这么宏大的使命，笔者在此只是从一个侧面比较了德美两国违宪审查制度的某些特点，以期对建立健全中国的违宪审查制度能够有些许启示。

一 违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的违宪审查具有附带性

（一）德国宪法诉讼的独立性

德国的宪法诉讼是独立进行的，有独立的宪法法院，独立的宪法诉讼程序，独立的宪法判决。宪法案件由相应的当事人直接向宪法法院提起，例如宣告丧失基本权利案、政党违宪案、选举审查案、总统弹劾案、法官弹劾案、机关争议案、联邦与州争议案、抽象法律法规审查案等，都由相应的法定部门或相关人员直接向宪法法院提出。[1]即便是在普通诉讼中法院“发现”法律“违宪”时（即当事人认为该案件适用的法律违反宪法而向法院提出违宪审查建议并被法院接受），法院要立即停止诉讼程序，将案件“移交”给宪法法院审理，[2]一般法院自己不能进行违宪审查。宪法法院接到移送过来的案件后只对其中的法律问题进行裁判，[3]“而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务关系”，[4]“不能干预原适用该法律所审理的具体的民事案件或刑事案件，更不得代替原审的一般法院所审理的民事、刑事案件”，[5]宪法法院和原审法院的管辖权之间有严格的界定。虽然宪法法院在宪法诉讼的审理中要参照原审案件的具体事实，如在宪法诉讼中原案件的诉讼当事人可以陈述意见、参加言辞辩论（因为宪法法院的判决最终将影响他们的利益），在场的诉讼代理人可以发言，原审法院移送案件时“应当附具卷宗”[6]等，但宪法法院并不就原审案件的事实部分进行裁决，它参照原审案件的具体案情是为了更好地审查该案中适用的法律而不是直接对原案件作出裁决，是为了便于对该法律是否违宪作出正确的判断。宪法法院审查完毕后，将审查结果告知提交违宪审查的法院，该法院再继续其审判，根据宪法法院的审查结论确定该案的法律依据并对该案作出终审裁决。如果当事人违宪审查的建议不被法院接受，“不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出法律裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出诉讼”。[7]很明显，德国宪法法院的审理与普通法院的审理是分别进行的，是两个诉讼，虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起（仅仅是可能，有些宪法诉讼无须普通诉讼也可以启动），但一旦引发宪法诉讼，就要中止一般诉讼，待宪法诉讼结束后才能再恢复一般诉讼，这两个诉讼是相互独立的，各有各的管辖法院，各有各的审理程序，各有各的判决，宪法法院的审理不是一般法院的“上诉审”。

因此，德国的宪法诉讼与普通诉讼是有严格界限的，在一般的普通诉讼中不能直接引用宪法，不能把宪法诉讼混同于一般诉讼，宪法诉愿案件也必须是在穷尽所有手段之后才能启动的。我国有些宪法学者提出“宪法私法化”的论点并以德国的“第三者效力”理论作依据，认为在普通诉讼中也可以适当引用宪法，这其实是一个误解。所谓“第三者效力”是指宪法基本权利对第三者即国家对人民之关系之外的第三者，亦即私人对私人之间的效力，主张宪法基本权利在私人的法律关系中也应当有直接的法律效力。[8]但它其实只是德国少数学者的观点，其代表人物尼伯代在1950年发表了这一论点后“随即遭到学界的批评”，德国学界的通说对第三者效力持否定态度，认为宪法中的基本权利对私法关系只有“间接之拘束”，“基本法系将规律私人间的法律关系，委由私法去具体化。而基本权利之功效，则只在拘束国家权力之上。”“透过私法法规对不同案件的详为规定，辅以法院诉讼实务对权利的保障继续的发展”，是比“直接引用宪法条文来规律民事及经济法案件要具体多了。”“基本权利，除非在实证法明文规定外，不能由法官在诉讼时直接引用。因为，法官不能取代立法者，此外，倘若宪法的基本权利规定可以直接适用在民事关系，则对民事法远较在行的法官必须要适用宪法理论来作为审判依据，其不妥性可想而知！因此，不得允许法官直接适用宪法之规定，避免法官权力过大，使得法治国转变为法官国。”[9]尤其是德国联邦宪法法院在1958年的“路特案”审理中，明确表态不采用“第三者效力”理论，“否认基本权利有直接、绝对的对第三者之效力理论”，宪法法院的这种态度“受到学界的普遍赞同，也被稍后的宪法法院裁决所采纳。”联邦宪法法院认为，“任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释。因而，任何民法条文，必须依照基本权利之规定来适用及解释，那么私人间关于私法权利及义务的争执，不论在实质及程序上，都是民事问题，由民事法来规定。”[10]德国的“第三者效力”理论自20世纪60年代初期展开热烈讨论以来，至80年代中期其讨论热潮已陆续消退，“近年以来”，“已经消逝”[11]。因此，我国部分宪法学者重提“第三者效力”这样一个已经被德国宪法学界抛弃的理论，很可能将中国的宪政道路引入歧途，这倒不是因为该理论已经被他人所抛弃我们就不能再捡起，而是因为这个理论自身是站不住脚的。在一般诉讼中越过普通法律直接适用宪法有违宪政的基本原理，将宪法诉讼与普通诉讼相混淆不符合分权原则，破坏了宪政的基本秩序，“穷尽法律救济原则是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时，所共同遵循的一项基本原则”，[12]而我国的一些学者提出的“宪法私法化”方案是在并没有穷尽其他法律救济途径的情况下就冒然适用宪法，如“在普通法律没有明确规定的情况下直接援引宪法基本权利有关条文，结合普通法律的概括原则予以保障”，[13]“法官在具体审判私法案件的时候应该以宪法基本权利的精神来审查、解释及适用民法条文，民事法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[14]既然是引用民法的概括条款，就说明它仍然属于民事诉讼而无须引用宪法（当判决既可以引用上位法又可以引用下位法时，应当以下位法为准，此时引用上位法为多余，除非下位法与上位法相冲突）。对民法中具体规则的适用是民法问题，对民法中基本原则（概括条款）的适用也是民法问题，不能把对民法原则的适用当成一个宪法问题，“间接”适用宪法并不是宪法私法化，而是私法的直接适用，这种直接适用私法、间接适用宪法在法律实践中是没有意义的（只有立法上的意义），在具体的案件审理中宪法的这种“精神”被体现出来并不等于直接适用宪法。在私法中是应当体现宪法的价值和精神，但这主要是立法者的任务。至于“对民法之概括条款的‘宪法性’解释”，[15]并不能说明宪法就“私法化”了，就变成了一个宪法“私法”适用的问题，因为依据宪法对民法作出的解释仍然是一种法律解释（民法解释），而不是宪法解释，宪法解释是对宪法的解释，而不是“依据”宪法对其它法律的解释，[16]判断法律解释的性质不是根据这种解释的依据是什么，而是这种解释的对象是什么，如果我们因为依据宪法对民法做了解释就认定它是一个宪法解释，那么在具体案件审判中法官对所适用的民法条文从伦理的角度、道德的角度所做的解释是否应当被认为是伦理解释、道德解释？在法理学上把“运用形式逻辑的方法”所作的解释称为“逻辑解释”，把“通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档安资料”所作的解释称为“历史解释”，[17]但它们都是一些解释“方法”，是解释方法的分类，而不是对解释性质的判断，把依据宪法对民法的解释等同于宪法解释，无疑是偷换了概念。

德国宪法法院的“抽象”法律法规审查包括对法律的审查，也包括对法规命令的审查，其“具体”的法律法规审查则不包括对法规命令的审查，仅指对法律的审查。因为具体的法律法规审查是在普通法院的诉讼中发现法律违宪时引发宪法诉讼的，因此如果普通法院在一般诉讼中发现行政法规有违宪嫌疑，普通法院自己就可以对其进行审查，无须移交到宪法法院，也就是说，“各种法院均有权自行审查在其审理案件并对其裁判所应当适用的法规命令是否与《联邦基本法》或州的法规相抵触”，[18]即一般法院对法规命令的审查属于司法对行政的审查，而不是违宪审查。根据德国《行政法院法》第47条第1项规定，高等行政法院被授权具有以下方面的抽象法规审查权，其中包括审查依据《建筑法典》颁布的规章，以及根据该法典第246条第2项制定的法规；审查只要是州法律规定的在州法律以下等级的其它法规；第47条还规定，高等行政法院审理的其它具体案件有：审理每一个自然人或者法人因法规的适用而受到损害，以及机关受到损害的案件；审查除州宪法法院审查之外的法规是否与州的法律相一致的案件；审理和结案与宪法法院审查法规适用的诉讼相联系的、宪法法院不再审的诉讼案等。[19]可见，在一般诉讼中，涉及到对法律法规审查时，对法规的审查是一般法院自己就有的权力，只有对议会法律的审查才需要移交到宪法法院。但对于并非由普通诉讼引起的抽象的法律法规审查（如联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议院提出的抽象法律法规审查案），则不论法律还是法规，都须提请宪法法院进行审查。

（二）美国违宪审查的附带性

在美国，情况似乎远没有德国那么复杂，其违宪审查是“附带”于普通诉讼中的，不存在脱离普通诉讼的违宪审查，即没有德国式的对法律法规的抽象审查，只有具体审查——所有违宪审查必须是由具体案件引发的。美国没有独立的宪法法院，没有专门的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决。违宪审查与一般诉讼都在普通法院进行，其诉讼程序无须中断，也没有截然分开，违宪审查的结论与普通诉讼的裁决混合在同一张判决书中。“违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁夺。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。说到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一（专门的）分类。”[20]“只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题作出裁决。”[21]“人民亦不得迳请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令之是否违宪。”[22]“司宪权与司法权合为一体，将司宪权视同为一种司法权。”[23]因此，美国的违宪审查是以普通诉讼的存在为前提的，没有具体的诉讼案件发生就不可能启动违宪审查程序，只有在普通诉讼中发现了违宪问题才能引发违宪审查，“在无国会制定法律的情况下，公民缺乏对联邦行为的合宪性提出质疑的诉讼资格。公民就其作为公民的身份而论，被认为只有广义的冤情，这种冤情与其他公民的冤情无法区分。如果提出起诉，譬如说控告一个联邦机构的行为违反宪法的某一具体条款，该起诉将因缺乏诉讼资格而不能成立。”[24]法院司法审查的权力只限于“对宪法与法律意义上具备‘可审查性’的案件”，法院只能对有“具体争议”的案件行使司法管辖权，“争议必须不仅是实在而非虚拟的，而且是具体的而非抽象的。法院能够审理的争议，必须具有确定的原告和被告，原告具备合适诉讼资格并遭受现存的实际与法律损害，而且法院决定具有法律约束力。因此，法院不能应总统之邀，对法律议案的合宪性或合适性给予不具备约束力的‘劝告性意见’。”[25]“不是每一个人都可以对一项法律质疑的。诉讼当事人必须有起诉的身份；这就是说，他们必须已经遭受直接、重大的伤害，或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中。仅仅对某个问题有一般的兴趣，或者认为一项法律违宪，还是不够的。”[26]这一点与德国宪法法院的机关争议案、抽象法律法规审查案明显不同。虽然美国涉及到违宪审查的诉讼通常也要“移交”至上级法院甚至联邦最高法院，[27]但这种“移交”不只是移交宪法诉讼部分（即对法律是否违宪的审查），而是要移交全部案件，作为上级法院在进行这种上诉审时，不但要对该案件适用的法律是否违宪进行审查，而且要对该案进行全面审理，对事实部分、法律部分以及法律的合宪性等均要作全面衡量，由其作出的判决既包括了违宪审查的内容，通常也包括了该案的普通诉讼裁决，在其判决书中，违宪审查的结论与普通诉讼的判决结果被“糅合”在一起，难分彼此。

正是因为美国违宪审查制的这种普通诉讼“附带”违宪审查、二者相互混合的特点使人容易产生美国宪法可以“私法化”的误解，在美国联邦最高法院审理的有关“宪法案件”中，其判决既有法律是否违宪的结论及其说理，也有对普通诉讼的裁定及其论证，在一个判决书中包含了这两个部分，但它们实际上是两个法律问题，不能因为它们被表述在一个判决里就认为它们是一回事。如1964年萨利文诉《纽约时报》案，虽然被告是《纽约时报》和几名在广告上签字的黑人牧师，被告的这种身份说明了这是一起民事诉讼，但这一诉讼在州法院进行的初审判决中，其判决的依据是州《诽谤法》，而案件上诉到联邦最高法院后，则涉及到对州《诽谤法》的合宪性裁决，最高法院认为“州法院所运用的法律规则包含着宪法缺陷”，因为“根据亚拉巴马州法律，当言论是‘意图伤害他人的名誉’或‘使他人受到公众的蔑视’时，这种公开的言论就是‘实质性诽谤’。……本案的问题就在于，该法律在这里作为政府官员反击对其的诽谤行为的依据，是否违反了言论与出版自由。”[28]联邦最高法院在这一民事案件上诉审中“附带”审查了州法律的合宪性问题，“本法庭同样认为这条法令是无效的。大家都有同样的看法，认为这条法令因压制对政府及其官员的批评，不符合第一修正案的规定。”“我们坚持这样的判罚是不符合宪法的，否则对政府行为的非个人的批评，就会变成对政府官员的诽谤。因此这些证据在宪法范围内将不足以构成对被告的指控。”[29]可见联邦最高法院的判决书既涉及到对这一具体诽谤案件事实及其证据的分析，涉及到对州法院判决的上诉性质的审查，也涉及到对该案中适用的州法律的审查，这两种审查完全融会贯通在一个判决书中，对这两种审查的说理也是交相辉映，难分彼此，既是针对州法院作出的判决，也是针对州的《诽谤法》，既涉及到该诽谤诉讼中的具体证据问题，也涉及到言论自由这样的宪法问题。但正因为这种审查既包含了普通的上诉审又涉及到违宪审，我们才能认定它是一个宪法案件，准确地说，它既是一个民事案件又是一个宪法案件，是一个涉及合宪性审查的民事案件。作为一个民事案件的上诉审，最高法院“免除了被告证明言论确实性的负担，取消了惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失”，作为一个“宪法案件”，最高法院确认了“要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告带有‘实际恶意’”这样一条原则，这一原则使官员们“不再能够要求州诽谤法的保护”，从而修正了违宪的州诽谤法的部分内容。[30]因此美国的这种普通诉讼“附带”违宪审查的特点并不说明宪法被“私法化”了，在类似萨利文诉《纽约时报》这样的案件中，私法案件依据的州法涉嫌违宪，因而引发联邦最高法院的合宪性审查，至于该案件具体应如何判决，最高法院作出的决定是“撤消原判，发回重审”[31]。

总之，不论是德国式的宪法诉讼，还是美国式的普通诉讼附带违宪审查，都没有将宪法私法化。在我们借鉴他们的宪政经验时，首先应当正确地理解他们的制度，在这个基础上才可能作出分析判断，为我所用，很难想象将一个“走样”的制度作为借鉴样本能够产生出好的效果。

二 德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛

（一）德、美两国违宪审查的范围及其内在机理

在德国，宪法法院审查的案件都是宪法案件，而宪法法院管辖的范围极其宽泛，包括：由联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议院提出的抽象的法律法规审查案，由一般法院在诉讼中提出的对联邦法律、州法律、州宪法的具体审查案；由有议员资格而又受到审查的议员本人、100名以上的选举权人（向联邦议院就选举问题提出异议并被联邦议院驳回而不服时）、联邦议院的党团小组、1/10的联邦议院少数议员提起的选举审查案；由联邦议院或联邦参议院向宪法法院提出的总统弹劾案；由联邦议院向宪法法院提出的法官弹劾案；由联邦总统、联邦议院、联邦参议院、联邦政府和依据基本法规定或者依据联邦议院和联邦参议院议事规程规定，具有一定权限的这些机关的部分机关向宪法法院提出的机关争议案；由联邦政府、州政府向宪法法院提出的联邦与州之间的争议案；由联邦议院、联邦参议院或者联邦政府向宪法法院提出（如果政党组织只限于某一州的范围内，则由该州政府提出）的政党违宪审查案；还有普通公民、私法人或乡镇自治团体在穷尽其它法律救济手段后提出的宪法诉愿案，等等。而美国的违宪审查实际上仅仅是指在普通诉讼中对本案适用法律是否违宪进行的审查，其范围较之德国要狭窄得多，美国的违宪审查其实就是对法律的审查，虽然美国联邦法院进行司法审查的对象既“包括国会通过的一切法律、法令”，也包括“政府制定的一切行政法规、行政命令能够和规章制度”，[32]但其中对国会法律的审查和对政府法规的审查在性质上是有区别的，前者才是违宪审查（司法权对立法权的审查），后者属于违法审查（司法权对行政权的审查）。“在英美法系国家，合法性审查与合宪性审查是由同一个法院来完成的。”“在大陆法系国家，合法性审查由普通法院进行，合宪性审查由宪法法院进行。”[33]但不论德国还是美国，其违宪审查都包括了对立法权的审查，“这是一些学者将违宪审查又称之为‘违宪立法审查’、多数国家将违宪审查的对象主要限于法律的原因所在。”[34]“我们可以把审查立法合宪性的司法控制分为两大类：（A）‘分散型’，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关，这就是所谓‘美国型’的控制制度……（B）‘集中型’，审查权之限于单一的司法机关享有。”[35]这种分类显然是以司法审查“立法”的合宪性为前提的，可见违宪审查的范围虽各国不同，但对“法律”的审查都是其题中必有之意，也是违宪审查的精髓所在。

如果说美国的违宪审查权隶属于法院体现了三权分立格局的话，那么，德国宪法法院的设计则是独立于立法、司法、行政机关之外的一个机关，是三权之外的权力，其存在的目的是为了监督所有国家权力，不仅监督立法权，行政权，也监督司法权（在美国司法权被认为是“最终”的权力，但在德国，宪法法院的判决才具有真正的“最终性”[36]）。作为一项独立的权力，如果其太单薄也就不足以与其它三权进行抗争，它与其它国家权力之间也需要达成一种平衡，因此如果建立一个宪法法院但它只有对法律是否违宪的审查权而没有其它权力，则显得太单薄从而难以支撑其建构，加上经历了法西斯独裁统治的深刻教训之后，德国对国家权力监督问题格外敏感和重视，宪法法院的建立实际上就是一个加强权力监督的结果。它在传统的分权体制的基础上对所有国家权力进行了适当的重新调整，将原本属于其他国家机关的一些权力划给了宪法法院，它不仅监督立法权、行政权和司法权，而且分解立法权、行政权和司法权。如美国式的普通法院对立法进行的审查无疑是在限制对立法权的同时加强了司法权，而德国式的宪法法院却既分解了立法权（“凯尔森把宪法法院称为‘消极立法者’，以期与国会——‘积极立法者’——相区别”[37]），又削弱了司法权，抢了司法机关“违宪审查权”的饭碗，同时，它把立法机关对总统和法官的弹劾权，行政机关对政党的监督审查权，都交给了宪法法院，实际上分解了立法机关的监督权和行政机关的管理权，宪法法院的出现无疑是对传统宪法意义上的分权格局做了一个重新调配，是一种“新分权”的结果。因此，宪法法院的职权从性质上说基本上都属于“监督权”，它是对所有国家权力的监督，既有对联邦权力的监督，也有对州权力的监督，既有对议会、政府的监督，也有对法院的监督，以对国家权力监督为主，但也有对政党、甚至公民的监督，[38]其对各国家机关之间纠纷的裁决也是对国家权力的一种监督形式，平息权力纠纷是为了保持权力的正常运作秩序，而这种对权力秩序的维护本身就是一种对权力的监控。因此可以说宪法法院的权力本质上是一种监督权，它与议会监督、政府监督的区别在于这种监督被司法化了，被纳入了诉讼的程序（与一般的司法监督相比，它又被专门化了）。众所周知，司法权是在诉讼中实现的，虽然立法权、行政权的行使也有其一定的程序，但在所有权力程序中司法的诉讼程序是最规范、最严格的，因此将一种权力置于议会的监督之下与将其置于司法的监督之下是有区别的，后者往往要求更严格的操作程序，这种严格的程序对监督者与被监督者都是一种约束，因此进入司法程序的监督其随意性、自由裁量度都相对较少，规范性得以加强。同时，宪法法院行使的这种监督权具有最终性和最高性，对它的裁决其他机关或团体不能再予以改变。当然，宪法法院对权力的监督也有一定的局限性，主要表现在宪法诉讼也是一种诉讼，具有司法权被动性的特点——“不告不理”。相形之下议会的监督通常是主动的，经常的，宪法法院监督的被动性使其代行部分议会的职权时被限制在“重大”问题方面（如弹劾总统和法官），议会监督权的其它内容它是很难代替的，不是所有的监督权都可以司法化，也没必要将其全部司法化。但确实被司法化的监督权在增加——正如我们在德国宪法法院的职权中看见的那样，这说明有些监督权的行使正在被越来越严格、越来越规范的操作程序所要求，这或许是二次世界大战后宪法法院成为许多国家效仿的原因之一。

（二）关于法律审查与法规审查，具体审查与抽象审查

德国和美国都强调对规范性法律文件的司法审查，但又都对议会立法的司法审查与对行政法规的司法审查作了区别对待。德国的宪法法院既有抽象审查，也有具体审查，在抽象审查中既对法律审查，也对法规审查，在具体审查中，则只对法律审查；而美国的违宪审查仅仅是具体审查，审查的对象仅仅是指法律。由于美国的违宪审查是一种具体审查，所以它是由个人提起的，而在德国，它可以由公民提起（在具体审查中），也可以由公权力提起（在抽象审查中），如联邦政府、州政府、联邦议院1/3的议员都可以提起对法律法规的违宪审查。在美国对法律和法规的审查都由普通法院负责，但对行政法规的审查属于行政审查而不是违宪审查，体现的是司法权对行政权的制约，这种以司法权制约行政权的制度由来已久，是移植英国法律的结果，英国是不成文宪法的体制，因而不存在高于议会立法的宪法，也就不存在所谓的对立法的违宪审查。而违宪审查是司法权对立法权的制约，创始于1803年的马伯里诉麦迪逊案，是美国自己发明创造的产物[39]。美国作为第一个制定成文宪法的国家，开创了对法律的司法审查制度——法院在一般诉讼中有权“附带”对法律进行违宪审查。但这种“违宪审查”也仅仅只是指对“法律”进行审查，法院对政府法规命令的审查则属于行政案件，不属于“违宪”审查的范畴。

在德国，对法律和法规的审查分了抽象审查和具体审查，抽象审查完全由宪法法院进行，这种审查又可以分为两种，一是对“法律”的抽象审查，二是对“法规”的抽象审查。两种审查的提出者都是联邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议员，这种审查机制反映了多重公权力之间的复杂关系，如由联邦政府对法律提出审查，实际上形成了联邦立法机关、联邦行政机关和联邦宪法法院三方的权力关系；州政府对法律提出的审查则形成了联邦立法机关、州行政机关和宪法法院之间的三方关系；联邦议院1/3的议员提出审查，则是立法机关中少数人（往往是反对党）对多数人（往往是执政党）通过的法律提出质疑，反映了立法机关内部多数人与少数人和宪法法院之间的关系；而对“法规”的审查主要反映了州政府对联邦行政权、议会中少数党对联邦行政权的质疑，体现了州政府、联邦政府和宪法法院之间的关系以及议会中少数党与联邦政府及其宪法法院的关系等。这些复杂的三方权力关系在美国基本上是不存在的，在美国“原则上不允许国会对总统的诉讼，但允许若干国会议员就国会与总统之间完全相同的问题对总统提起诉讼。”“这些国会议员，作为诉讼中的原告不仅代表他们自己，也代表许多其他议员，如在一案中竟代表110名议员。”[40]这有点类似德国议会中的少数人对政府法规（在美国是针对政府“行为”）提出质疑并交由宪法法院审理。但一般来说，美国的违宪审查主要解决的是权利与权力的冲突，其中主要是权利与立法权的冲突，所形成的是一个公民权利和立法权以及司法权之间的三方关系，而德国的宪法诉讼既解决权利与权力（包括权利与立法权、行政权、司法权）的冲突，如宪法诉愿，也解决权力与权力的冲突（在美国，这部分冲突在实际上也存在，但它们不属于违宪审查的范畴，而是通过三权分立的途径解决的）。如国家机关争议案主要是解决联邦一级的国家机关——联邦总统、联邦议院、联邦参议院、联邦政府之间就权利义务范围发生的争议；总统弹劾案由联邦议院或联邦参议院提出，是立法权与行政权之间发生争议时请求宪法法院裁决的一种方式；法官弹劾案由联邦议院提出，是立法权与司法权之间发生矛盾而诉诸宪法法院的一种途径；联邦与州之间的争议由联邦政府、州政府提出，这种联邦政府和州政府之间的矛盾也属于权力与权力的冲突。较之美国传统的三权分立体制，德国的宪法法院更强调在权力的相互制约之中加入第三种力量，使双方的权力关系（如国会和总统的关系）在发生纠纷时变成三方权力关系，而第三方正是宪法法院。美国式的三权分立体制强调三权中的每两权发生矛盾时由它们自己在互相制约的框架内解决（如国会可以弹劾总统，总统可以行使相对立法否决权等），而德国宪法法院的设置却是在权力双方发生矛盾时，把矛盾提交到第三方——宪法法院来解决。这就好象是两个人在吵架，美国的解决方式是让他们自己在争吵中都作出适当让步，达成谅解，解决矛盾；德国的解决方式是让吵架者去找一个仲裁人，由仲裁人问明情况后作出公断。美国模式或许更容易发生冲撞，弄得不好会陷入僵局，甚至使矛盾升级；德国模式有利于缓解矛盾，由第三方作出的裁决较易被双方所接受，但仲裁者本人如果偏袒一方则公平难保，而仲裁者的公平需要其它的因素做保障。如果双方有能力通过争吵自己解决问题，只是偶尔陷入僵局，则美国模式的成本相对较低，但如果争吵无休无止，经常陷入僵局，其成本就太高，因此如果吵架双方容易失去理性而缺乏自我克制能力，就应当考虑德国模式，由“中间人”化解其矛盾，但如果宪法法院本身的公正性没有保障，这种模式也可能酿成大错，所以美国人不愿意给最终裁决者太大的权力——联邦法院的违宪审查权其范围是有严格限制的，而德国的宪法法院却拥有极宽的审查范围，如果宪法法院滥用职权，后果将极为严重。虽然德国的宪法法院迄今为止并没有酿成什么大错，但这并不能保证它将来也永远不会酿成大错，而且它迄今为止运行良好的原因是制度本身设计得好还是制度以外的其他因素所致，[41]或者二者兼而有之（那么其中哪种因素是主导性的）？这些复杂问题对我们来说还需要继续探求。

与美国的违宪审查十分接近的是德国宪法法院对法律的“具体”审查，它们都是特指法院对法律的审查，而把法规审查看作是一个行政诉讼的问题，它们都是在具体的诉讼中引发的，所不同的是在普通诉讼中引发违宪审查的问题后，德国要将案件移交给宪法法院进行合宪性的审查，而美国则无须移交，由该法院“附带”进行违宪审查即可，如果案件通过调卷令被“移交”到联邦最高法院，联邦最高法院则对该案进行全面审查，而德国宪法法院对移交的案件只就其中的法律进行合宪性审查。此外，德国的宪法诉愿与美国的违宪审查制度也十分相似，其原告都是公民或私法人，都是自己的利益受到了侵害，都必须是在穷尽了其它法律救济手段之后，而且被告都是公权力。所不同的是，在美国的违宪审查中被审查的公权力就是国会（包括联邦国会和州议会）的法律，而在德国的宪法诉愿案件中，作为公权力的被告可能是立法机关，也可能是行政机关或司法机关。从德国的宪政实践来看，“1951年以来，宪法法院已经处理了大约50000个案件，……最近几年每年大约要审理3000个案件，97%是个人申诉，绝大部分是针对行政法规和司法判决的，很少有向成文法律的合宪性挑战的。”[42]说明德国宪法法院在审查这类宪法诉愿案件中，其脚色类似于美国法院的普通诉讼。

三 德、美两国在违宪审查中对政治问题的介入

从某种意义上说，德、美两国的违宪审查都已经介入政治问题，而且这种介入都有加强的趋势，但二者在介入的程度、形式方面还是有差异的。

（一）在德国，宪法法院既是一个司法机关，也是一个政治机关

宪法法院是司法机关，表现在其管辖的范围包括一系列法律案件，如它有权对其它法院的裁判进行监督，宣布其它法院的判决所适用的法律因为违反基本法而无效。[43]宪法法院又是政治机关，因为它履行着许多政治职能，如它有权审查政党的行为是否违宪并宣布其解散，可以接受选举诉讼案等。它行使的有些权力，如弹劾总统和法官，在美国显然属于国会的职权范围，是国会监督权的一部分。[44]宪法法院的法官“必须不仅通晓法律条文，而且理解政治需要。因此，宪政法院必须在法律与政治之间划出一个合理平衡。”[45]宪法法院在其宪政实践中还在不断扩展其管辖权（主要是向政治领域扩展），尤其在德国统一后这种“扩展”趋势更加突出，德国学者曼茨认为这反映了一种“司法政治化”和“政治司法化”的趋势：法院所审理裁判的案件大多涉及到重大政治性问题，越来越多的政治“棘手”事件被移送到宪法法院，政治问题通过司法途径得以解决，如德国联邦宪法法院曾开庭质询“欧洲统一是否符合基本法”的问题，审理联邦政府决定参加北约空军的禁飞行动是否违背《基本法》等，[46]20世纪90年代“在德国政坛上产生出一种从未有过的现象，同时也是联邦宪法法院管辖权的一种发展趋势，那就是，每当对国内或对外政策上出现重大分歧时，每当各个党派（无论是联合执政的政党或者是反对党）对于某个重大问题争论不休时，而该争论的问题又涉及到对《联邦基本法》的规定的适用、理解或实质性的解释时，便将该种争议案提交到联邦宪法法院裁决。”[47] 而允许政党起诉至宪法法院，使“民主政治过程中的失败方可以诉诸法院，以期反败为胜。因此，由少数法官组成的宪政法院可能利用司法与宪政审判权，来干预民主政治。”“到1987年为止，宪政法院共宣布391项法律与规章违反了《基本法》，其中70%是联邦法律。司法的政治化与政治的司法化似乎不可避免。”[48]

（二）美国的法院是司法机关，但它也已经不仅仅在司“法”，同时也在司“政”，它把一些政治问题转化为法律问题后再用法律的手段加以解决

与德国的宪法法院相比，美国的法院（包括联邦最高法院）只是一个司法机关，传统上一般只审理法律问题而不涉及政治问题，政治中立是美国的一项司法原则。虽然政党政治影响到总统对法官的任命，但法官一旦被任命，“就不得参与党派活动，而应保持政治中立，如尼克松总统在其任内有机会任命了四位最高法院法官，其中包括首席法官沃伦•伯格。然而，正是这个包括四名由尼克松总统本人任命的法官在内的最高法院，在‘合众国诉尼克松’案中全体一致通过，拒绝了尼克松所提出的理由，直接迫使尼克松走下美国总统的宝座。”[49]已故教授亚历山大•比克尔认为“一个有争议的问题，如果因为内容奇特、关系重大，或‘难以作出原则性的决策’，或者对司法卷入的后果感到担忧，‘或者一个缺乏选举责任或实施能力的机构存在着自我怀疑情绪’，则这个问题应被看作是‘不可由法院审理’。”[50] 同时，美国有司法权自我节制的传统，这与美国严守“三权分立”的体制有关，违宪审查是作为法院制约国会的一个平衡器而存在的，它只是为偏弱的司法权增加的一个砝码，目的是使之与其它两项权力之间达成一种均衡，因此它的权力过大反而会造成新的不平衡。事实上，美国的违宪审查制度之所以历久不衰，“法院之自行节制行使权力，当有甚大之关系。……法院对于政治问题，不为违宪与否之审查。”“立法机关对于其内部，具有自律权，对于政治问题，具有裁量权。行政机关对于行政问题，在某一范围内，有裁量权。此种属于自律权、裁量权之事项，立法机关与行政机关，可自为裁量决定，法院不得介入，即不得审查合于宪法与否，而为有效无效之宣告。”“足见美国法院，对于其违宪立法审查权之行使，极为慎重，以尊重立法机关与行政机关之权力”为前提。[51]“联邦法院的管辖权不但受到宪法的明文限制，而且还受到最高法院出于慎重考虑而自行附加的额外限制。这时，最高法院在宪法要求之上进一步约束自身权力，主动避免决定宪政问题。最显著的例子是所谓的‘政治问题’理论，即尽管冲突本身可能符合通常的‘具体争议’要求，法院为了维护分权原则并尊重民主政府的其他分支，主动谢绝审查属于其他政府分支审查的问题，从而把它们归入‘不可审查’争议的行列。”[52]“法院业已形成了一种司法规避的特殊原则，即‘政治问题原则’。”该原则“是指这样一项司法政策，它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性，即不适宜司法解决”。[53]

但是，“司法政治化”和“政治司法化”的趋势在美国也同样存在，虽然“早在1803年，马歇尔首席大法官就在‘马伯里诉麦迪逊案’中指出，有一类宪法案件联邦法院是不能审查的，因为‘所涉及的问题是政治性的’。”[54]但马歇尔并非认为法院完全不能涉及政治问题，“法院能够也必须处理公共政策问题——即政治问题；他的意思是说，法院不能以政治方式，而只能以法律方式处理这些问题。”[55] 在1962年的“贝克诉卡尔案”案中，“田纳西州不顾人口分布的显著变化，仍沿用1901年划分选区的法律，通过削弱代表比例来排斥黑人选民，因而被指控为违反宪法的平等保护与平等选举保障。州政府声称该案属于政治问题，但最高法院予以否认，并判决法院有权审查州的选举法。”[56]在此案中布伦南大法官权威性地论述了政治问题理论的基础和特点，他“一开始阐述了这种前提：‘政治问题的不可由法院审理从根本上说是一种分权功能。’他说，从一定意义上讲，这一学说要求联邦法院确定某一问题是否根据宪法已交付联邦政府的另一个部门。……‘法院要独立地作出裁决就必不可免地表现出缺乏对平行部门应有的尊重’，‘非常需要毫无异议地恪守已经作出的政治决定’”，虽然布伦南大法官“规定了判别政治问题案件的标准，反映了传统的、职能的和审慎的考虑”，但他同时强调“最高法院是宪法的最终解释者。”“按照传统观点，有些问题主要交付行政部门或国会斟酌处理，但是认定这样交付的问题和行使所给予的斟酌权的合宪性仍要接受司法审查。”[57]“‘贝克诉卡尔案’是政治问题理论发展过程中的里程碑，最高法院在‘贝克案’中表明，联邦司法部门将受理根据平等保护条款对代表名额分配不公平提出的异议”，[58]表现出司法正在被政治化或政治正在被司法化。这种变化是由于联邦最高法院的权力在实践中不断增长，“而法院权力越大，它就越倾向于政治化。一旦法院作为国家政策制订者的身份出现，政治斗争的焦点就从立法机构部分转移到司法机构。”[59]难怪有人夸张地说“在美国发生的任何政治问题，或迟或早，很少有不转变为司法问题的。”[60]

当然，美国法院对政治问题的干预仍然是有限度的，完全不干预会使相关权力失去约束，干预过多又违背民主原则，美国联邦最高法院在司法审查中保留着一些底线，“通常避免介入立法与执法机构之间的争执。在越南战争期间，国会多数和总统分属民主党和共和党控制，两者之间不时发生政策分歧，法院一律回避介入这类争议。……在1979年的‘台湾关系案’中，最高法院多数意见同意，在政府分支达到不可逾越的宪政僵持状态之前，法院不宜决定国会与总统之间的权力分配。”[61]“‘戈德华特诉卡特案’（1979年）反映了不愿卷入外交事物领域的传统情绪，在此案中，多数法官认为，总统单方面终止一项条约属于明显有政治属性的、政府部门完全有能力解决的问题。”“在‘贝克案’之前的一个关于第五条修正案程序实行司法监督是否适宜的案件中，最高法院援引了政治问题学说，拒绝受理这一案件，把‘批准权力留给国会’。”[62]“不是所有政府的问题或宪法的问题都可以由法院裁决的。……‘政治性’的问题需要非法律性的知识，需要使用与法院不相宜的方法，并且是由宪法交给政府的政治部门来处理的。”[63]法兰克福特大法官担心“贝克案”的判决将使法院陷入“政治荆棘丛”中并非没有道理，他认为“根据我国的宪法，并不是对于每一项政治纠纷，对于每一次立法权的不适当的行使，都有一种司法补救办法。”并警告说“司法部门卷人政治性的重新分配代表名额问题威胁到最高法院的权威，甚至在它已牢固确定地位的领域中的权威，‘由于最高法院既无财权，又无兵权，归根结底，它的权威建立在公众对其道德约束力的持久信任上。’ 法兰克福特恳请最高法院彻底退出涉及政治力量冲突的政治纠葛，以免危及这种公共信任。他认为，进行这种斗争的适当场合是选举程序而不是司法程序。”[64]可见法院在司法审查中对政治问题介入的“度”在美国是有争议的，[65]也是极其微妙的，对这个“度”的把握是“平衡”权力的关键。

（三）在德、美两国的违宪审查中，对政治问题介入的手段和方式有所不同

德国的宪法法院和美国的联邦最高法院都有介入政治问题的趋势而且事实上已经在介入，“宪法审查都被赋予了重要而棘手的使命：用法律措辞处理政治问题。”[66]所不同的是，德国宪法法院对政治问题的介入范围是相对固定的，《基本法》明确规定宪法法院宽泛的职权中就包含了对政治性问题的审查，在实践中宪法法院管辖权的扩展也有《基本法》第93条第2项“联邦宪法法院还受理由联邦法律赋予它的其它案件”的规定做基础，该条目等于明确授权联邦立法机关可以通过法律赋予宪法法院审理《基本法》没有规定的“其它”案件，即立法机关可以扩大宪法法院的管辖权。而美国最高法院的违宪审查权及其对政治问题的司法管辖则是在判例基础上形成的，是在相当长的时间里一点一滴“积累”起来的，这种积累很难说会在什么时候告一段落，这是判例法的特点，它一直在发展，或许缓慢但从不停止，它可能没有一部法律一次性地作出较为完整的管辖范围的确定性规定，它随时都在创造，都在修正。德国宪法法院管辖权的扩展通常是依赖立法机关的立法才能实现的（如联邦立法机关颁布的《联邦宪法法院法》“创造”了宪法诉愿的形式，事后被《联邦基本法》所吸纳），[67]但它并不排斥在实践中发展宪法，事实上德国和美国都强调在实践中发展违宪审查制度，都不把这种制度看作是一劳永逸的产物，只是德国基本上是先制造一个模型（宪法法院）再慢慢完善，而美国一开始并没有什么模型，它是在后来通过一个又一个案件在实践中逐步形成了一个模型，这个模型与德国的模型相比不那么固定，它随时都可能变化，有时让人难以把握，但它的模糊性也正是它的灵活性和魅力所在。

四 德、美两国违宪审查制度给我们的启示

德国和美国都是通过诉讼来进行违宪审查的国家，都强调自己不能作自己的法官，强调法律实践是保障宪法实施的重要途径，强调违宪审查应当与当事人的利益相结合，强调民众对宪法实践的参与并充分发挥法官对宪法的解释和裁判作用，这些方面的不约而同并非完全是巧合，其中包含着相同的宪政理念：权力制约、保障人权、厉行法治。两国违宪审查制所表现出来的基本功能恐怕是人类宪政经验的共同财富，具有世界性的普遍意义。不论是德国还是美国的违宪审查，‘殊途而同归，二者都得完成同样的任务”：首先“都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似”。“其次，两者都试图在国家和其他组成实体之间保持平衡”。再次，它们“在保护权力分立方面也有相同的任务”。最后，它们“都须对国家最高职务的选举争议进行裁决，或对向最高政治当局提出的控告进行裁决。”[68]

德美两国这种违宪审查制度的宗旨是我们应当接受，也必须接受的，如果我们不从保障权利、限制权力的角度出发，就无法在中国构建出真正的违宪审查制度，就必然会在宪政体制“中国化”的过程中出现扭曲和变态，毕竟，共同的人性基础决定了权力制度的设计也应当存在着共性。但接受了违宪审查制度中所包含的“普适性”宪政理念并不等于相关的具体制度问题就都迎刃而解，要根据本国国情摸索出一套行之有效的方案，是一项艰巨的任务。笔者初步认为，德、美两国都以诉讼的方式启动违宪审查机制，是值得我们借鉴的，倒不是因为“外国的月亮比中国圆”，而是因为它符合宪政的基本原理。[69]两国违宪审查机制的启动者虽有所不同（在美国是公民个人，在德国除了公民个人外，还有多种类型的公权力），“但公民个人向宪法法院提出宪法控诉是启动宪法法院进行违宪审查的主要途径”，因为“利益的拥有者才能真正体会利益受害者的切肤之痛，利益必须要由利益的拥有者自己主张。”[70]相形之下，我国《立法法》第90条第2款规定公民个人“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”时，只有建议权，而有权提出审查的都是国家机关，[71]恰恰有违“利益原则”，或者说只注意到各公权力之间的利益之争，忽视了公民私人利益机制的引入，把启动机制的重心放错了，这也是我国规范性法律文件审查容易流于形式的一个重要原因。应当指出的是，我国《立法法》实际上并没有涉及到违宪审查，它只是一种违法审查（即只有对法规、规章的审查而没有对法律的审查），那么，违宪审查对我们是一个需要“健全”的问题还是一个需要“建立”的问题？在违法审查都不完善的情况下（例如没有对行政法规的司法审查），我们进行违宪审查的条件是否成熟？是应当先健全行政诉讼再发展宪法诉讼，还是可以直接建立宪法诉讼？[72]或者在宪法诉讼制度建立之前，应当先有权力机关设立专门委员会进行自我审查这样一个过度阶段？中国的当务之急是约束立法权还是约束行政权？目前的立法机关是权力过于膨胀还是地位太卑微？其权力是需要加强还是需要限制？中国的违宪审查应当像德国式的宪法诉讼那样范围宽泛，还是应当像美国式的违宪审查那样仅指对立法权的审查？是否有必要设立一个宪法法院？还是在最高法院内设立一个宪法庭就可以解决问题？司宪权与司法权应合二而一还是应分别行使？中国的违宪审查应当像美国那样局限于具体审查，还是应当像德国那样既包括具体审查也包括抽象审查？或者在美、德之间找到一种中间模式？违宪审查是否要介入政治以及在多大程度上介入？怎么介入？中国当前的主要问题是法律介入政治要把握分寸，还是政治干预法律不要太粗暴？我们是否需要对德国模式和美国模式进行嫁接？是全面嫁接还是部分嫁接？哪一部分和哪一部分进行嫁接？我们需要有自己的独创吗？在哪些部分可以而且应该进行独创？……这些问题对我们来说都还是一团谜，历史期待着我们去解开这些谜，但揭开这些谜的人未必是喋喋不休的学者们，也不一定是指点江山的政治家，它需要时代的推进，需要在中国宪政实践中各种社会力量形成的一种合力，这是一代人或几代人的共同使命。

我们任重而道远。

（作者为中国青年政治学院法律系教授，来源：《环球法律评论》2005年第2期）

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[1] 见《德国联邦宪法法院法》第36条、第43条、第48条第1项、第49条第2项、第58条第1项、第63条、第68条、第76条。

[2] 见《德国联邦宪法法院法》第80条第1项、《联邦基本法》第100条第1项。

[3] 见《德国联邦宪法法院法》第81条。

[4] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第564页。

[5] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第213页。

[6] 见《德国联邦宪法法院法》第82条第3项、第80条第2项。

[7] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第564页。

[8] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第291-292页。

[9] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第302、304、307、308页。

[10] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第315、314页。

[11] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第288、328页。

[12] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第563页。

[13] 周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第183页。

[14] 刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。

[15] 刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。

[16] 我国学者对“宪法解释”的定义虽不尽相同，但都强调是“对宪法”的解释，如“宪法解释是指有权解释机关在宪法的实施过程中对宪法条文的理解与说明”（见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年10月版，第393页）；“是有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法涵义所作的解释和说明”（见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第241页），等。

[17] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第331页。

[18] 见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第220页。

[19] 见刘兆兴等著：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年版，第255页。

[20] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第31页。

[21] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第120页。

[22] 王世杰、钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第302页。

[23] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第467页。

[24] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年3月版，第31页。

[25] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第73页。

[26] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著，谭君久等译：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993版，第591页。

[27] 最高法院可以以调卷令的形式对下级法院的判决进行审查，由最高法院判决的案件绝大部分是通过调卷令送到最高法院的。见[美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第16页。

[28] 《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第254页。

[29] 《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第255-256页。

[30] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第395页。

[31] 《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第256页。

[32] 韩大元主编：《外国宪法》，中人民大学出版社2000年版，第418页。

[33] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第565页。

[34] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第560页。

[35] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第31页。

[36] 当然这种最终性是有限的，即只有当其它一般法院的裁决违反宪法时，宪法法院才可能改变其终审裁决，如果不存在违宪问题时，宪法法院则无权改变之。

[37] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第32页。

[38] 《德国基本法》第18条规定：“凡是滥用发表意见的自由，特别是新闻出版自由（第5条第1项）、教学自由（第5条第3项）、集会自由（第8条）、结社自由（第9条）、通信、邮政和电讯秘密（第10条）、财产权（第14条）和庇护权（第16条第2项），以攻击自由民主的宪法秩序的人，将丧失这些基本权利。丧失权利及其程度（范围），由联邦宪法法院宣告。”

[39] “美国对宪法理论的贡献有分权制，即所谓（美国式的）‘总统制’，还有违宪审查。”“违宪审查之于公法就像西部片和美国喜剧片之于电影一样，是一种地道的美国货。”见[美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第30页。

[40] [美]路易斯•亨金著，邓正来译：《宪政•民主••对外事务》，生活•读书•新知•三联书店1996年版，第117-118页。

[41] “民意测验表明，宪政法院获得近3/4的公众信任，高于联邦政府中任何其它分支，宪政法院的公共威望，使得其存在本身即可能震慑联邦议会，甚至阻碍立法的自由活动。”美国学者考玛斯认为，“在德国体制中，法院的最终合法性在于其道德权威，在于政府机构对其命令的自愿服从”。见张千帆：《西方宪政体系》（下册•欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第180、181页。

[42] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第46页。

[43] 韩大元主编：《外国宪法》，中人民大学出版社2000年版，第133页。

[44] 虽然弹劾总统的程序进入到参议院审理这个环节时，联邦最高法院的首席法官开始介入——主持参议院的审判，但纵观弹劾总统的全过程，国会在其中显然起着主导作用。

[45] 张千帆：《西方宪政体系》（下册•欧洲宪法），中国政法大学出版社，2000年版，第182页。

[46] 参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第70-76页。

[47] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第73页。

[48] 张千帆：《西方宪政体系》（下册•欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第180页。

[49] 韩大元主编：《外国宪法》，中人民大学出版社2000年版，第415页。

[50] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第39页。

[51] 林纪东：《比较宪法》，五南图书出版公司，第507-508页。

[52] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第74页。

[53] [美]路易斯•亨金著，邓正来译：《宪政•民主••对外事务》，生活•读书•新知•三联书店1996年版，第105、118页。

[54] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第36页。

[55] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第75页。

[56] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第37页。

[57] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第37-38 页。

[58] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第39-40页。

[59] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社，2000年版，第49页。

[60] [美]詹姆斯•M•伯恩斯等著，谭君久等译：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993版，第589页。

[61] 张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社，2000年版，第76页。

[62] [美]杰罗姆.•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第37-40页。

[63] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著，谭君久等译：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993版，第590页。

[64] [美]杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第38-39页。

[65] 如路易斯•亨金认为，“即使政治问题原则上不是背叛宪法，那也可能违背宪政。”“依据政治问题原则而拒绝受理案件，在大多数情况下，本质上等同于不进行管辖。”政治问题是一些复杂问题，但“如果法院不想违背我们的立宪思想，不想背弃其维护这种思想的司法角色，那么它们就必须审理它们。”[美]路易斯•亨金著，邓正来译：《宪政•民主••对外事务》，生活•读书•新知•三联书店1996年版，第128、129页。

[66] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第33页。

[67] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第70页。

[68] [美]路易•斯亨金、阿尔伯特•J•罗森塔尔编，郑戈、强世功译：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第33页。

[69] 可参见马岭：《宪法为什么要诉讼》，《法学论坛》2004年第1期。

[70] 胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，《中国法学会宪法学研究会2003年年会论文集》（下），第562页。

[71] 《立法法》第90条规定，有权对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查的是“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”。

[72] 可参见马岭：《孙志刚案件的启示：违宪审查还是违法审查？》，《国家行政学院学报》2005年第1期。