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江必新:迈向统一的行政基本法

更新时间:2013-10-14 10:42:16
作者: 江必新 (进入专栏)  
由不同主体,基于不同理念制定,难免前后互相矛盾,尤其是立法者如果为避免重复,显示各单行法的特点,故意让有些条款不一样,可能带来一些新的问题,例如,在行政处罚中广泛涉及行政强制,两者本来就是一致的,现有立法都将行政强制权和行政处罚权的设定规定得不一致,只给处罚权不给强制权,或者给了强制权却没有处罚权,这就会带来很多问题。

   第六,行政基本法的制定可以应对所谓“成文法危机”。20 世纪下半叶以来,行政法、公法领域出现成文法主义的危机。行政成文法主义危机是指行政法的法律渊源具有开放性和多元性,一些非成文的法律渊源被越来越多的国家所承认。[15]笔者认为成文法主义的危机并没有也不可能抛弃成文法。事实上,当那些非正规的法律渊源发展到一定阶段必然会提出“成文”化的要求。尤其是在我们这样的国度,制定行政基本法正是挽救成文法主义危机的一种办法。

   二、行政基本法要解决的基本问题

   各个国家由于法律体系、行政法治理念、法制环境以及法律文化背景不同,行政基本法的内容未必一样,每个国家都可以有不同的选择。那么,我国的行政基本法要解决的主要问题是什么? 笔者认为,我国的行政基本法重点要解决以下十个问题:

   第一,为行政活动提供基本的法治原则。在行政基本法中,首先要明确基本的法治原则,

   这是学界的一项普遍共识。[16]关于行政法的基本原则,学界主要有三原则说、四原则说、五原则说等理论主张。三原则说认为,行政法的基本原则应当概括为行政法定、行政均衡和行政正当三大基本原则。[17]四原则说认为,应为行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则、行政效率原则。[18]五原则说则认为,应为依法行政原则、合理性原则、责任行政原则、诚实信用原则、正当程序原则。[19]此外,还有很多其他的见解。在行政法的基本原则上,我国学界没有形成共识,还需要进一步的提炼,从而形成既符合中国国情,又具有全面规范力的原则体系。例如,法律保留是否能作为行政法的原则,笔者认为值得研究。对中国而言,这一原则并没有多大的针对性。从大的方面来看,笔者认为可以概括为六大原则: 职权法定原则、法律优先原则、积极履责原则、行政权正当行使原则、尊重保障人权和公权利原则、依法履行公法义务与正当行使公法权利原则。[20]至于公开公正、当事人参与、行政效率、权利救济等等可以分别纳入上述各原则之中。

   第二,为行政主体规定资格、权限、职责、转授、委托、接替、回避、职务协助以及相互关系。行政主体的法律地位及其相互关系问题,是公共管理和行政法不可回避的一个基本问题,即使是美国这样的国家,处理行政主体之间的关系也会头疼。[21]在行政基本法中,要对行政组织法的一些基本内容予以规范。“行政主体概念的发源地不是中国,而是西方法律比较发达的国家,当我们移植这一廉价而实用的名词时,我国的学者几乎还没有来得及静下来冷静思索行政主体的理论背景,便将其投入轰轰烈烈的推动行政法发展的热潮中。”[22]在规范行政主体方面,我国的规定非常不完整,需要有一些统一的规则来加以调整。在行政基本法中,至少以下内容应当明确,例如,行政主体的分类、行政体制和体系的结构、各类行政主体的权限、行政权限争议的解决和行政机关之间的相互关系。特别是行政主体之间的关系,包括隶属行政主体之间的关系和不相隶属行政主体之间的关系,对服从与命令关系、监督与指导关系、财政与授权关系等等,[23]尤其是财政关系、行政协助关系、委托关系、权限争议解决等问题,都是实践中亟待解决的问题,应当重点进行规定。[24]

   第三,规定行政参与人与利益关系人的法律地位。法律地位就是法律权利和法律义务,在赋予行政主体公权力的同时,也要赋予行政相对人的基本义务和公权利。行政基本法要规定行政过程中的参与人以及行政利益关系人的法律地位。在这方面,我国现存行政立法有两个局限:最大的一个局限性是只注重相对人的私法权利,如人身权、财产权等,不太关注相对人的公法权利。如何在基本法中保障公民的知情权、参与权、表达权、请求权和监督权等权利,如何建构相对人的公权利体系,并保障公法权利实现,是需要高度重视的一个问题。另一个局限性是利益关系人的法律保障问题。这方面的规定也非常欠缺,有待进一步完善。

   第四,为行政活动提供充分的监管和规制手段,以及应用的各种前提条件和基准。要实现对社会的有效治理,必须赋予行政主体足够且有效的手段。行政基本法需要明确行政主体在进行社会管理中可以运用哪些手段,每一种手段的运用条件、基本前提以及适用标准或者基准。这需要对所有的行政手段进行抽象,并科学设定适用的基本条件。另一方面,由于“实现行政管理方式的多元化、弹性化、柔性化是政府职能转变和行政作用拓展的逻辑必然。传统的命令与服从的行政管理方式的作用范围压缩和强制性逐渐弱化,要求突破传统行政管理僵硬、单一、强制的权力性方式,进而引致非强制性行政管理方式的勃兴,以行政指导、行政合同、行政奖励、行政规划、行政给付等权力色彩较淡和强制性较弱的方式来实现行政管理目标。”[25]总之,行政手段和方式的设定,既要管用,也要受用,并要从单一规制转向综合治理。[26]

   第五,规定管辖的基本原则和管辖争议的处理。管辖制度解决的是各行政事务究竟归哪一个层级、地域或专门的行政机关处理的问题。实践中,由于我国一些法律对行政主体之间的行政事务的划分并不明确,一些机关存在着“有利争着做,无利相推诿”的现象。[27]管辖争议一般可分为职权划分的争议和执行法律、法规、规章时发生的争议。对于职权划分争议,《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第10 条第二款明确规定: “行政机构之间对职责划分有异议的,应当主动协商解决。协商一致的,报本级人民政府机构编制管理机关备案; 协商不一致的,应当提请本级人民政府机构编制管理机关提出协调意见,由机构编制管理机关报本级人民政府决定。”一般认为,行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议各方协商解决,协商不成的,由本级人民政府决定。[28]

   第六,为行政行为确定法定事实要件的证明方法、规则和标准。行政执法离不开事实基础。行政程序中的事实基础通常表现为法定事实要件的确定。各种行为千差万别,但是均可确定法定事实要件。要根据行政行为的具体类型,如损益性的行为、授益性的行为,分别确定法定事实要件。认定事实需要有证明方法、规则或者标准。证明标准要解决的问题是证据到什么程度时,才能认定待证事实。我国行政诉讼法将“主要证据是否充足”作为证明标准。在英美法系国家,证明标准一般准用的民事案件“证据优势”证明标准,而不必达到刑事案件“排除合理怀疑”的要求。[29]在制定行政基本法时,需要对确定法定事实要件的证明方法、规则和标准作出一般性规定。

   第七,确定行政法律行为的成立、生效以及合法要件和事实行为的合法要件。根据行政行为是否直接产生法律效果来划分,可以将行政行为划分为行政法律行为和行政事实行为。任何一个行政法律行为,都需要确定它的成立、生效、合法以及失效要件,从而判断行政行为是否成立、生效、合法,是否违法、无效、可撤销、615 衉f2可更正或补正等等。许多大陆法系国家都对行政行为的成立、生效、合法以及失效要件进行了规定,例如,德国《行政程序法》规定了行政行为的无效、部分无效、不当然无效、错误的行政行为及违法行政行为的撤销等等。在我国,有的学者就将行政行为的合法要件概括为主体合法、内容合法和程序合法。[30]在立法实践中,如《湖南省行政程序规定》还对行政法律行为责令履行、确认无效、撤销、不予撤销、责令补正或者更正、确认违法的要件进行了规定。

   第八,为行政主体确定基本的法律义务和职责。行政主体在何种情况下,具有何种行政义务,以及行政相对人在何种情况下具有请求权,行政基本法要予以规定,并要特别注意行政主体消极不作为的问题。以往,行政法对行政主体的不作为的关注得不够。当代行政法必须走出消极行政法的视界,走上发展行政法的道路,适应社会发展对政府职能提出的新要求和人民群众的新期待,协调社会权与民事权之间的关系,为政府积极履行发展职能提供合法性准则,促进行政机关提供更多的有效的公共服务和公共产品,促进经济和社会的发展。[31]这是行政基本法要重点解决的一个问题。

   第九,为行政活动确定正当的法律程序。行政程序是行政基本法的重要内容。行政基本法要确定行政活动的基本程序,包括普通程序、简易程序和特别程序。关于行政程序的内容,笔者认为要强调以下三点内容: 一是要设定最低限度的正当程序标准。程序首先必须满足“最低限度的公正”。[32]如,要对信息公开、平等对待、听取意见、说明理由、根据笔录做出裁决等关键环节,作出详细的规定。另外还要确定程序保障制度和机制。如送达、期间、笔录、卷宗、传唤、收费、文书样式等基本程序制度,保障行政活动的顺利进行。二是要注重解决中国本土的特殊程序问题。要重点关注行政决策程序、行政规范的制定程序、行政规划程序、行政合同的签订程序等四类程序。这四类程序学界注意不够,而这四种程序恰恰是中国行政的特色所在。在国外,行政程序很少涉及决策问题,因为在议会主权国家或者议会权力比较大的国家,很多决策是由议会完成的,甚至建一个公共厕所都要由议会做出决定。但在中国,行政权非常之大,行政决策的功能相当强,必须对行政决策的程序进行规范。“在一切失误中,决策的失误是最大的失误。一着不慎,全盘皆输。”[33]规划在国外基本上是采用立法的方式进行,属于立法机关的职能,但在中国属于行政权的范畴,所以也必须加以规范。此外,我国的行政规范相当一部分由行政机关制定,也应特别加以规范。[34]三是要强化行政程序的正当化问题。所谓行政程序的正当化,就是行政程序作为一种行政法律制度,能够达到一定的所谓“正当程序”或“程序正义”的标准,以使得到普遍的认同和遵循。[35]在推进行政程序建设的实践中,行政程序的正当化问题应引起高度重视。首先,程序本身应当是科学的、合理的程序,而不是行政机关为达到某一不合法目的设置的“伪程序”。其次,应防止程序被操纵,程序变为非法行为正当化的工具或者牟利的工具。第三,要增进公民对程序的信任,防止程序失去公信力。

   第十,为行政行为设定有效的监督途径和救济机制。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方方休止。”[36]只有为行政权力设定有效的监督途径和救济机制,通过权利来制约权力,通过权利来监督权力,才能使行政权力在法治的轨道上运行。行政基本法要规定行政的内部和外部监督的途径、方式以及程序; 要规定瑕疵行政行为的各种处理方式; 此外,还要规定申请复议、行政诉讼、行政补偿和行政赔偿等行政救济的主要途径和方式。

   笔者认为,统一的基本行政法,至少要解决这十个方面的问题。在篇幅上,根据现有立法情况,这些问题可详可略。已经有规范了的,可以简单地规定; 没有规范的,则要详细地加以规定。

   三、制定行政基本法要正确处理的若干关系

   应该以什么样的指导思想来指导统一的基本行政法的制定? 笔者认为,制定统一的基本行政法应当正确处理好以下十大关系:

第一,要处理好基本法与非基本法的关系。正确处理两者之间的关系,笔者认为关键要把握两点: 一是要明确基本法的定位。基本法是对所有行政行为的规范,但是并不能规定所有的内容,它是一个基本的框架。有了基本法,并不能代替其他的法律规范。在基本法难以作全面、彻底规定的地方,仍然需要其他非基本法来做补充和完善。二是要建构解释规则。基本法的原则和基本要求确定下来之后,可以通过司法审查、行政复议,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《清华法学》2012年第6期
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