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张名扬:澳门民法典中瑕疵错误的可谅性要件分析

更新时间:2013-10-04 13:02:12
作者: 张名扬  

    

   内容提要: 可谅性要件为《澳门民法典》中瑕疵错误制度的其中一个重要要件。本文将先简介该概念及罗马法中过错的判断,然后再讨论罗马法中关于该要件的相关规定,然后回到实证法的角度,从《澳门民法典》角度讨论该要件内涵以及与现行世界上合同法的立法范本《欧洲合同法原则》及《国际商事合同通则》作功能上的比较及讨论。最后,指出一个与可谅性要件密切相关的课题—缔约上的过失的概念,然后探讨该制度能否在现行《澳门民法典》中的错误制度相适用,并对本澳《民法典》作出相关建议。

   关键词: 可谅性要件,责任主义,过错,赔偿

  

   一、引论

   错误制度是民法系统中的一个重要部份,其不单是民法理论中涉及意思表示的一个重要课题,更是日常生活中所常见的情况。《澳门民法典》中的错误制度以瑕疵错误为主,表示错误为次,而瑕疵错误的要件亦为整个错误制度的构成要件。{1}当中亦包括可谅性要件,究竟何谓可谅性要件?其要件的内涵为何?其与过错关系为何?而《澳门民法典》又如何设置该要件?其与缔约上的过失制度又何关连?这些都是本文将要探讨的问题。

  
二、可谅性的概念

   著名的葡萄牙Mota Pinto教授在其大着《民法总论》中将可谅性要件列为瑕疵错误 {2}的第三个要件,而且,该要件事实上亦是拉丁法系各国盛行的论点。{3}例如,葡萄牙的学者包括Beleza dos Santos、Cabral de Mon?ada、Galv?o Telles以及后来的Castro Mendes {4}及Manuel de Andrade教授皆有将之列为错误的要件并围绕其展开论述,而意大利的 Francesco Messineo学者甚至乎是法国、比利时及西班牙的学者亦有将之论述{5},甚至我国的学者郑玉波先生,在其民法总则著作中,亦有所论及。{6}传统拉丁系国家的学者认为,只有可以原谅的错误(error excusabilis)方具有重要性,才被视为可撤销的理由,而相对地,不可原谅的错误则不得作为撤销的理由。该种观点在1867年的《塞亚布拉法典》(Código de Seabra)生效期间,被葡萄牙所认可。可谅性,按一般的理解是当错误并不是超乎寻常的疏忽、缺乏敏锐或缺乏谨慎所引致的,从而,一个正常人在这样的状况下也会发生错误。{7}在《塞亚布拉法典》(Código de Seabra)生效期间,传统葡萄牙学理认为,认为错误的一方无过错这一点是行为撤销的“必不可缺的”(拉丁文:sine qua non)条件,当时,他们依据该法典第695条之规定得出该原则,并认为,错误如为不可原谅或卑劣的,就不可以错误为由撤销法律行为。{8}换句话说,可谅性即等于错误的产生不可归责于错误人。就错误当中的过错而言,是指有关的错误,是不是当事人的过错而引致,换言之,即有关的错误,依是否当事人所引致或对错误的造成,作为错误与过错的连结 {9},来判断当事人是否有过错。可谅性这一要件曾被拉丁系的法学国界视为“必不可缺少”的要件,但其实在罗马法的时代已经有片段式的零粹文献有所提及{10},然而,真正将有关的问题深入研究讨论并影响实证法的,似乎要等到关于“责任主义理论”在欧洲法学理论演变过程中出现的时候。所谓责任主义理论主要所考察的是表意究竟有无过错或是否符合善意。那么,当表意人在作出表示时,即使存在意思与表示的不一致,而与其真实意思不符,然基于其在有关错误的表示上曾产生过错,按照“责任主义理论”,其需就其过错负上责任,即有关的法律行为不会因错误而被宣告无效或可撤销。该理论与错误的可谅性的要件相呼应,从表意人承受责任的角度正好与错误要求可谅性才能影响的结论相符,并在19世纪后期意大利民法学上的得到广泛认可,甚至在1865年《意大法律行为利民法典》中的错误制度中,得以体现该理论的要求。{11}

   过错这一概念,不仅是可谅性的要求,更是民法的侵权归责的要件{12}{13}或者在债务不履行之归责要件{14},因此,过错的要件往往在民法中作为判断当事人是否需负责任上。{15}

   就过错的概念,事实上,来源于罗马法当中,从罗马法时代开始,对于责任的要求当事人需要有过错{16},过错被视为责任的一种衡量标准,责任产生于过错,没有过错通常也就没有责任。罗马法将过错分为二种的形式,第一为故意,第二为过失。{17}这里要先指出,对于故意的问题,不会见于错误之中,因为不论何种的故意皆要求是知道有关的事情真相,亦即要求知道有关的错误的情况,对于此,就瑕疵错误来说,其定义为以不知道其实行某行为所产生决心的事实状况或法律状况的不认识,那么,似乎一个普通的正常状况的人或一个意思表示的表意人,如果明知其存在错误仍为此表示的话,便不是错误了,因为表意人的意思不存在瑕疵。另一方面,障碍错误亦是要求其表示与其意思不一致,而当事人对该不一致是不知悉的,故而,如果知道有关的表示不一致的话,亦是不成立障碍故意的。{18}

   现行各国的普遍的立法皆以就错误人是否作出过错的意思表示来考虑,其实是在考虑当事人在具体的订约时就错误的生成有否过失。如前所述,过失是从罗马法传承下来的概念,从罗马法的古典时代或者更精确地说在更早的《亚奎利亚法》中已经就过失有作出定义及规范,例如在当时的契约范畴,过失的运用仅在疏忽(neglegentia)的情况,后来适用过失的类别渐渐发展至还有缺乏谨慎、拙劣无能、保管物品中的过失、管理事务中的过失和选任过失。{19}然而,对于过失一词真正的体系化的整理及对后来注释学派所采用的分类方法,则要到优士丁尼大帝对古典法和后古典法时期法学家的归类{20}{21},优士丁尼将勤谨注意(diligentia)作为是否存在过失的判断依据,过失是对勤谨注意义务的违反,由此,勤谨注意便成为认定债务人是否有过失的判断标准;根据勤谨注意的程度,优士丁尼将过失划分为以下分类,包括:(1)重过失(Culpa lata--minus diligens),该过失是没有尽最起码的注意。重过失是过失程度中最严重的层级,该过失的形态的严重程度远远背离了几乎所有的行为规范,因为尽管没有故意,但其行为却是“异忽寻常的愚蠢”、令人难以置信的荒唐、极其懒惰的自私、全然不关心等,即只要债务人稍加注意,损害便不会发生。(2)轻过失(culpa levis--diligens),即未尽一般人要尽的注意,根据后来罗马法学家的理解{22},罗马法又将之又划分为抽象过失──即未尽善良家父的勤谨注意( culpa in abstracto--diligentia patis familias)以及具体过失──即未尽处理自己事务同样的注意(culpa in concreto--diligentia quam suis)。(3)最后,第三种为最轻过失──即未尽最精确、最勤谨的注意的义务。如上所述,三种层级的过失皆以勤谨注意──即以注意义务的程度{23}来论衡的,从责任方向来说,如果当事人履行该类型要求的注意程度,便不成立有关的过失,从而可排除有关的责任。{24}{25}然而,不论是那一种分类,适用的判断标准皆只有一个──“勤谨注意”,该种注意是相对于义务而言的,即依法产生某种注意义务,当事人如没有履行该种注意义务或未达到其所要求的注意等级的义务时,其便会被认为有某种过失,进而引发有关的责任。{26}

   以上几种对于过失的划分被后来广泛流传并形成了现今的“过失”概念,即使现代,虽然或许有所偏离或基于不同学者的见解而有所不同,但仍有很多的法学家采用有关的划分{27},该划分方法几乎被大陆法系所接受并作为当中所引用的定义。

   在简述可谅性要件的基本概念及其与过错的关系后,接下来可从历史的角度来考察该要件,因为该要件是一个从罗马法的法学文献已有记载的要件。

  
三、可谅性要件在罗马法的沿革

   罗马法的文献主要是以具体实例的角度出法,去论述有关的法律见解,例如,出自罗马法关于错误的著名的文献中记载着 {28}Ulpian谈到对实体的错误的一个例子,如一人将醋当酒卖;或者将铜当金卖;又或将铅当银卖。{29}罗马的法学家似乎集中在具体的案例中讨论或研究出一些原则以图解决错误的问题。然而,几乎所有中世纪的注释学派及罗马法学家皆集中在讨论错误类型及如何解释错误是否具有“根本性”{30}的问题上,但对于错误的表意人是否存在过失的问题上,则似乎有所忽视。根据罗马法的研究数据显示,罗马法并非没有谈论或讨论过错误是否要求没有过失的问题,只是有关的论述较少。根据有关罗马法学者的研究,在罗马法中亦有关于可谅解的错误(probabilis error)的记载,如有关的文献曾指出,对其自己的行为或对其自己的权利能力有误解的人,不得主张该错误,因为他有重大的疏忽(D.22,6,3;D,50,17.)。这是少数谈及可谅性的错误的罗马法文献,除此之外,对于可谅解的错误亦有被引用,但不是被引用在错误是否可以得到救济上,而是引用在在占有时效取得方面,罗马法要求时效取得的其中之一个前提为“正当原因”(iustus titulus)或正当名义,即指确证在占有时未侵害他人而且足以使所有权取得合法化的那种同前占有者的关系。这样就求占有者是存在一种错误,即以为是从所有者或其代表或至少不是以违背所有者意志而从持有物品的人手中接受该物品。在这个层面,有部份的法学家们指出所谓“正当原因”的错误是可谅解的错误。后来优士丁尼的《国法大全》采纳了这些法学家的意见,指出要满足取得时效的“正当原因”的要件,就要求对占有人对占有他人物品的“误认”,要求是“除非这种误认以‘可谅解的错误’(probabilis error)为基础。”

   少数的现代的罗马法学家亦曾讨论可谅解错误的问题,罗马法学家R.W. Lee教授在其著作中曾举出下述例子:“如果我认为我是应该得到金,但得到的是铜,如果我希望保留接受铜,但如果你,作为卖家,是否可以用金来代替铜来出卖呢?原则上卖方应获得同样的救济,无论如何,上述两个的例子的错误必须具合理性,即法律评论家所称为的“可谅解的错误(probabilis error){31}”。另外,罗马法学家彼德罗?彭梵得亦指出在某些情况,即使属于不可原谅的错误,对某些人也能产生效力,他们是未成年人(minores)、完全没有文化的人(rustici)、士兵(milites),甚至在某些情况下,妇女亦被包括在内。{32}换言之,罗马法对于某些身份的人所带有的错误,被理解为属可原谅。

   虽然追源溯始,罗马法已有文献对“可谅解的错误”的讨论,并且要求错误是可原谅的,但是在后中世纪的注释学派似乎不太重视错误是否可谅性的问题,他们在如何判断甚么情况的错误可获救济的问题上,又着重于对错误的类型归纳与分类,对于有关的错误是否属“可谅性”的又似乎不太重视。但正如上述注释学派将罗马法的文献分类中所指出的几个类型分类中所看出的{33},我们没能在该些类型中指出为何是可谅的。虽然中世纪的注释学派中,并没有对可谅性的要件提出更多的解释,但是该要件却成为拉丁美洲国家的错误制度中必不可少的要件,其后来得以被重视的主要理由是因为在欧洲法学理论中,责任主义理论逐渐被获重视,从而使错误的可谅性要件亦随之受重视。

   四、可谅性要件的比较法

考察随着可谅性要件得到普遍拉丁美洲国家的重视,时至今天,很多大陆法系的国家或地区的错误制度中皆有可谅性的要求{34},(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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